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　　第二部分债的担保

　　一、债的担保概述

　　（一）债的担保的概念

　　债的担保，是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。

　　（二）担保的类型

　　1．人的担保、物的担保和金钱的担保

　　人的担保，即保证是指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，于债务人不履行或者不能履行时代替债务人履行债务。因此人的担保亦称之为信用担保。

　　物的担保，即担保物权，指债务人或者债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。

　　金钱的担保，即定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方当事人一定数额的金钱。

　　2、原担保与反担保

　　反担保是指债务人为了担保担保人于承担了担保责任之后对主债务人的求偿权而提供的担保。

　　二、保证

　　（一）保证的概念

　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　（二）保证合同

　　1.概念：保证合同是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务（保证责任）的协议。

　　2.特征：

　　（1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同。即保证合同的当事人为保证人和债权人，而非保证人和债务人。

　　（2）保证合同是一种从合同，具有从属性。

　　(3)  保证合同是单务合同。

　　（4）保证合同是无偿合同。

　　（5）保证合同是诺成合同。

　　（6）保证合同是要式合同。

　　3.保证合同应当采取书面形式。但在以下几种情况下，亦认为保证合同成立：

　　（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　（3）保证合同可以是当事人之间的具有担保性质的信函、传真等。

　　（4）保证合同可以是主合同中的担保条款。

　　『相关真题』

　　（2008．53）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ ABC

　　A．丙在甲向乙出具的借据上签署"保证人丙"

　　B．丁向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元"

　　C．戊向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人负责"

　　D．己向乙出具字据称"如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债"

　　（三）保证人

　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3.企业法人的分支机构

　　（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　（2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　（3）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　（4）企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

　　4. 企业法人的职能部门

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　（三）保证方式

　　1.一般保证

　　（1）概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　（2）一般保证人享有先诉抗辩权

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　『相关真题』

　　（2003.36）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？AC

　　A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

　　2.连带保证

　　（1）概念：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　（2）连带保证人不享有先诉抗辩权

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　3．当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（四）特殊保证

　　1．最高额保证

　　（1）概念：最高额保证是指保证人人与债权人人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。

　　（2）特征

　　①最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关，因此最高额保证在发生上突破了从属性。

　　②最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债权。

　　③最高额保证担保债权的数额是不特定的。

　　④最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。

　　（3）保证期间

　　①未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　②最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

　　2.共同保证

　　（1）概念：共同保证是指两个以上的保证人就同一债务人对同一债权人的同一债务均提供担保的情形。

　　（2）效力

　　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　①若和债权人约定有担保份额的依据所约定之份额各自承担担保责任。

　　②没有和债权人约定担保份额的各保证人承担连带责任。

　　③各保证人内部约定份额的不得对抗债权人，但在保证人内部有效。

　　④没有约定内部份额的各保证人平等承担责任。

　　（五）保证期间

　　1.保证期间

　　（1）概念：保证期间，亦称保证责任期间，是由当事人约定的或者由法律规定的保证责任存续期间，在此期间内债权人未主张权利的，保证人即免除保证责任。保证期间有两种，一种是约定期间，即由当事人约定保证责任期间；另一种是法定期间，即由法律明确规定保证责任期间。

　　（2）类型

　　①一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　②连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　③保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　④保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

　　⑤最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

　　（3）性质

　　①保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　②在一般保证中，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　③在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　2.诉讼时效

　　（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　（2）主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　（4）总结：一般保证债务和连带保证债务诉讼时效的关系

　　①在一般保证中，在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，则启动一般保证债务的诉讼时效，因此，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。在连带保证的情况下，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，才启动保证债务的诉讼时效，如果仅向债务人提起诉讼，或者申请仲裁或者主张权利，则不启动保证债务的诉讼时效，因为在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，因此，在连带保证的情况下，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。

　　②保证债务的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算；连带保证的债权人在保证责任期间内要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证债务的诉讼时效。

　　③不论是一般保证，还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效亦中止，对此，不存在区别。

　　『相关真题』

　　（2006．59）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ ABC

　　A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效

　　B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间

　　C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

　　D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

　　(2003．42)下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？AD

　　A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

　　C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

　　D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

　　（六）主合同变更对担保合同的影响

　　1.主债权让与

　　（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　2.主债务转让

　　（1）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　（2）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　3.主债务变更

　　（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　（七）保证责任

　　1.保证人依照保证合同对债权人所承担的责任为保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同有约定的，按照约定。保证人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

　　2.保证人不承担保证责任的情形主要包括：

　　（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。

　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

　　（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　（4）保证期间，债权人许可债务人转上债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。

　　（5）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　（6）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。

　　（7）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　（8）主债权得到清偿的。

　　（八）保证的效力

　　1.保证人的权利

　　（1）抗辩权

　　①保证人享有主债务人对于债权人的抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　②基于保证人地位特有的抗辩权，即先诉抗辩权。一般保证人享有先诉抗辩权，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　③基于一般债务人的地位应有的权利。保证人是债务人，因而应享有一般债务人的权利。（2）追偿权

　　①保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　②保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　④保证人的预先追偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　2.债权人的权利

　　在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人有权要求保证人承担保证责任。债权人的权利的行使因单独保证和共同保证而有所不同。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

　　（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，法院不予支持。

　　（2）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　（3）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　（4）债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　三、定金

　　（一）定金的概念

　　定金是指当事人一方在合同成立后和履行前，依照约定向对方支付的一笔金钱，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　（二）定金的成立

　　1.主合同有效成立。

　　2.定金应当以书面形式约定。

　　3.定金是实践合同，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金与合同约定的定金不一致的以实际交付的为准。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　4.定金不得超过主合同价款的20％，超过的部分无效。

　　5.当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　『相关真题』

　　（2003.5）甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？B

　　A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

　　B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

　　C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

　　D.甲有权要求乙承担违约责任

　　（三）定金的效力

　　1、定金罚则的适用

　　（1）给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

　　（2）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　（5）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　2、双方均履行了其合同义务的，定金可以抵作价款或者返还。

　　『相关真题』

　　（2004.8）甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？C

　　A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立

　　B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效

　　C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更

　　D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20％，定金合同无效

 

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