2010年国家司法考试民法总则及合同法分则
http://sifa.eol.cn 来源： 作者：政法英杰 张洋 2010-06-21 大 中 小
第四部分 民事行为
一、概念
（一）概念：民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。
(二)特征
1.民事行为是民事法律事实的一种。民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。其依据是否以人的主观意志为转移分为人的行为与自然事实。人的行为依据是否以行为人的意思表示为要素分为表意行为（民事行为）和非表意行为（事实行为）。
2.民事行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。
3.民事行为是以意思表示为要素的行为。是否以意思表示为要素，是民事行为与事实行为的根本区别。
（三）与相关概念的区别
1.与事实行为
民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。其区别在于：（1） 民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素。（2） 民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3） 民事行为的本质在于意思表示；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
2.与准民事行为
准民事行为，是表意行为的一种，但其效力非基于表意人的表意，而是基于法律的规定。准民事行为可以分为催告、通知和宽恕。（1）催告。（2）通知。在这类行为中，行为人表示的并不是某项意思，而是一种事实或情况，通知行为所发生的法律后果是基于法律的规定，而非基于当事人的意思。（3）宽恕。
3.与好意实惠行为
（1）好意实惠的概念：是指基于好意而实施某种惠及他人的行为，是当事人之间因社交、帮助、道义等原因而产生的，亦称为情谊行为。
（2）好意实惠的效力：当事人之间不成立民事法律关系。因为当事人就其约定，欠缺法律行为上的效果意思，没有受其约束的意思。
『相关真题』
（2005.22）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？D
A.由乙承担违约责任
B.由乙承担侵权责任
C.由乙承担缔约过失责任
D.由甲自己承担损失
二、类型
（一）单方行为、双方行为和多方行为--是否由当事人一方的意思即可成立
1.单方法律行为指由当一方当事人的意思表示组成民事法律行为。
2.双方法律行为指基于双方当事人的意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为。
3.多方行为亦称共同行为，通常认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为，。
（二）财产行为与身份行为--发生的效果的内容是财产性抑或身份性
财产行为是以发生财产上法律效果为目的民事行为，财产行为的后果当然是当事人之间发生财产权利义务的变动。身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，身份行为的后果是在当事人之间发生身份关系的变动。
（三）负担行为与处分行为--财产行为依据其直接发生某种权利的变动还是负担一定债务
1.负担行为，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债权行为或者债务行为。
2.（1）处分行为，是指直接使财产权发生、变更或者消灭的行为。处分行为的结果是使权利的发生、变更以及权利消灭等。
（2）处分行为分为物权行为与准物权行为两类。物权行为是直接变动物权效果的行为；准物权行为是指以权利作为标的的处分行为。
（四）有偿行为与无偿行为--在财产性民事行为中，当事人取得权益是否须支付相应的代价
只有财产关系存在有偿与无偿的问题，身份行为不存在有偿或无偿的问题
1.有偿行为，是指当事人一方享有权益，须向对方当事人偿付相应的代价。
2.无偿行为，是指当事人一方享有权益，无须向对方当事人偿付相应的代价。
（五）要式行为和不要式行为--民事行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准
1.要式法律行为，指依照法律规定或者依照约定，必须采用一定形式才能成立的民事行为。
2.不要式法律行为，指法律不要求特定形式，行为人自由选择一种形式即能成立的民事行为。
3.基于私法自治原则，法律以不要式为原则以要式为例外，因此只要法律没有规定或者当事人的特别约定，即为不要式行为。
（六）诺成性行为与实践性行为--民事行为的成立是否须交付标的物
1.诺成性行为，亦称不要物行为，是仅须当事人的意思表示即可发生法律效力而不以标的物的交付为要件的民事行为。
2.实践性行为，亦称要物行为，是除当事人意思表示之外，尚需要交付标的物才能成立的民事法律行为。
3.由于民法以私法自治为其最高原则因此法律行为以诺成行为为原则，而以实践行为为例外，通常须按约定或法律规定确定。
（七）有因行为与无因行为--民事行为以是否须具备特定的原因为其生效条件，可以分为有因行为与无因行为。
1.有因行为，是指需要具备一定原因否则该行为就不生法律效力的行为。
2.无因行为是指无须具备特定原因即能发生法律效力，即使其作为其原因的法律行为无效或者被撤销，该行为的效力仍然不受影响。
『相关真题』
51.关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？ABCD
A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为
B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为
C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为
D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为
三、意思表示
（一）概念：行为人将进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。
（二）构成要素：意思表示包括三要素，即目的意思、效果意思和表示行为。目的意思，是指明民事行为具体内容的意思要素，其为意思表示据以成立的基础；效果意思，亦称法效意思、效力意思，是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图；表示行为就是指意思表示人将效果意思表现于外部的行为。
（三）类型
1.明示的意思表示与默示的意思表示
（1）概念：明示的意思表示，是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示的意思表示，是从行为人的某种作为或者不作为推断出来的意思表示。默示的意思表示包括推定形式和沉默形式。推定形式是以行为人的积极作为推定其内心的意思，推定形式的意思表示依照法律的规定、当事人的约定确定或者依照习惯确定。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示，沉默必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时，才可以视为意思表示。
（2）区分意义：有的意思表示必须是明示的；默示的意思表示必须在法律有明确规定或者当事人有特别约定或者有交易习惯时才发生效力。
2.有相对人的意思表示与无相对人的意思表示--意思表示有无相对人
（1）概念：有相对人的意思表示,是指表意人应当向相对人所为的意思表示。无相对人的意思表示，是指无需向相对人所为的意思表示。
(2)区分意义:有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于一般于完成时立即发生法律效力，有些情况下在意思表示后遗嘱人死亡时发生法律效力。
3.对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示
有相对人的意思表示可分为对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。对特定人的意思表示，是指意思表示的对象是特定的。对不特定人的意思表示，是指意思表示的对象是不特定的。
4.对话的意思表示和非对话的意思表示
(1)概念：在有相对人的意思表示中，相对人可同步受领意思表示的，为对话的意思表示；相对人不可同步受领意思表示的，为非对话的意思表示
(2)区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。
『相关真题』
（2007．51）下列哪些情形构成意思表示？BCD
A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
四、民事行为的成立与生效
（一）民事行为的成立
民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。
（二）民事行为的生效
1.概念：民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。
2.民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。
3.民事法律行为的有效要件:民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。
(1)实质要件:①行为人具有相应的民事行为能力。②行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。③内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范以及公序良俗。④标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的。
(2)形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。
（三）民事法律行为的概念和特征
1.概念：民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
2.特征：（1）民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）以意思表示为构成要素；（3）合法行为。因
此所有的违法行为都不是民事法律行为，例如侵权行为和违约行为都不能作为民事法律行为。
五、效力待定的民事行为
（一）概念:效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待由享有形成权的第三人的意思表示来确定其效力的民事行为。
（二）特征
1.法律行为已经成立，是否生效还不能确定
2.效力未定的民事行为的效力确定与否，取决于享有形成权的第三人的行为
3.效力未定的民事行为经形成权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经形成权人拒绝，即确定地自始无效
（三）类型
1. 民事行为能力欠缺
2.无权代理
3.无权处分行为
4.债权人同意之前的债务承担
（四）效果
1. 民事行为能力欠缺
（1）追认
①追认是单方法律行为，追人权是形成权。
②追人权由限制行为能力人的法定代理人享有。
③追人的意思表示应当向相对人而非限制行为能力人作出。
④追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
⑤法定代理人不追认，行为无效，导致相对人受有损失的，相对人责任自负。
（2）催告
①催告属于意思通知，是一种准法律行为。
②催告权不是形成权。
③善意相对人和恶意相对人均享有催告权。
④相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（3）撤销
①撤销权是形成权。
②在行为被追认之前作出，如果被代理人已经追认，则相对人不得再行使撤销权。
③善意相对人享有撤销权。
④以通知的方式作出，不以诉讼或者仲裁为必要。
2.无权代理
（1）追认
①追认是单方法律行为，追认权是形成权。
②追认权由被代理人享有
③追认的意思表示可以向相对人作出；也可以向无权代理人作出，此为授予代理权。无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
④追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
⑤被代理人不追认，对被代理人不发生效力，被代理人不履行义务，势必造成相对人的损失。无权代理人应对相对人承担损害赔偿责任，或者履行无权代理所产生的义务。
（2）催告
①催告属于意思通知，是一种准法律行为。
②催告权不是形成权。
③善意相对人和恶意相对人均享有催告权。
④相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（3）撤销
①撤销权是形成权。
②在行为被追认之前作出，如果被代理人已经追认，则相对人不得再行使撤销权。
③善意相对人享有撤销权。
④以通知的方式作出，不以诉讼或者仲裁为必要。
3.无权处分行为
（1）追认是单方法律行为，追人权是形成权。
（2）追人权由权利人享有。
（3）追人的意思表示可以向相对人作出；也可以向无处分权人作出，此为授予权利。
（4）追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
（5）权利人不追认，只是权利人与相对人之间的合同无效，而无处分权的人与相对人之间的合同是有效的，因此，由无处分权的人承担违约责任。
『相关真题』
2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？ABD（ 2007.56）
A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任
B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费
C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用
D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任
六、 可变更、可撤销的民事行为
（一）概念:可变更、可撤销的民事行为是指因行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权的民事行为。这种民事行为可以发生民事法律行为的效力，但一经撤销则溯及到民事行为成立时无效；如果撤销权人未撤销或在1年内未行使撤销权，该民事行为为有效的民事行为。
（二）特征
1．该法律行为已经生效。
2．当事人享有撤销权及变更请求权。
3．若有撤销权人行使其撤销权则该法律行为溯及自始无效，反之若不行使其撤销权则法律行为将确定有效。
4．可变更、撤销法律行为的原因主要是当事人意思表示有瑕疵。
（三）类型
1.欺诈，但不损害国家利益的行为
2.胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
3.乘人之危：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
4.重大误解
5.显失公平
（四）效果
1.法律行为有效
可变更、可撤销的民事行为成立时，根据意思表示的内容发生法律效力，对民事行为当事人有法律约束力。
2.当事人享有撤销权
（1）撤销权的性质：撤销权在性质上属于形成权，行为人行使撤销权的行为是单方民事行为。
（2）撤销权的归属：《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。由此可知，在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，由订立合同时的受损害方享有撤销权。在重大误解和显失公平的情况下，双方均享有撤销权。
（3）撤销权的行使方式：请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
（4）对可撤销的民事行为，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。如果当事人主张撤销，人民法院或者仲裁机构可以酌情变更或者撤销。
（5）撤销权的消灭原因
①除斥期间经过。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。
②撤销权人的放弃。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
（7）撤销权消灭的后果--撤销权消灭后法律行为即确定有效。
（8）行使撤销权的后果--行使撤销权后，法律行为溯及自始无效，其后果与无效法律行为相同。
七、无效的民事行为
（一）概念：无效民事行为指因欠缺法律行为的根本性生效要件，从而自始、当然、确定地不发生法律效力的表意行为。
（二）特征
1.民事行为自始不发生效力。无效的民事行为从行为完成时即不发生当事人所预期的法律效力。
2.民事行为当然不发生效力。当然不发生法律效力是指该民事行为的无效无须任何人的主张即是无效的；同时任何人都可以主张其为无效的。
3.民事行为确定无效。确定无效是指该项民事行为无论如何都不能变成有效的法律行为
（三）类型
1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
3.以合法形式掩盖非法目的。
4.损害社会公共利益。
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
（1）人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
（2）“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
（四）民事行为的部分无效。
民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
『相关真题』
（2007.2）甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？D
A.甲、乙之间的协议有效 B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C.甲、乙之间的协议无效 D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
（五）无效民事行为的后果。
无效法律行为并非指不发生任何法律效果，所谓无效乃是指不发生当事人所预期的效果，但是却发生以下之后果：
1.无需履行，也不得履行；
2.已经履行的应当返还财产，民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3.赔偿损失，即有过错的当事人应当赔偿对方的损失，如果双方都有过错，应当各自承担相应的责任。
4.追缴财产，即双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或第三人的利益的，应以追缴双方取得的财产（包括双方当事人已经取得和约定取得的财产），收归国家、集体或返还第三人。
（六）无效民事行为的补正
1.商品房预售
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
2.超越资质的建设工程施工合同
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
3.尚未办理权属证书的财产抵押
以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
4. 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
5. 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
6.无效婚姻
有下列情形之一的，婚姻无效：(1)重婚的；(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(4)未到法定婚龄的。当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。
八、附条件与附期限的民事行为
（一）附条件的民事法律行为
1.条件的概念
条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。
2.条件的法律特征
（1）尚未发生的将来事实。如果是已经发生的事实则不能作为条件。若将已经发生的事实作为法律行为的延缓条件则相当于没有附条件，法律行为在具备其他生效要件时即发生法律效力；若将已经发生的事实作为解除条件，则法律行为确定无效。附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。
（2）发生与否在客观上是不确定的事实。 若将确定会发生的事实作为法律行为的付款，则属于下文所述之附期限的法律行为不属于附条件的法律行为。
（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。
（4）应是合法的事实。条件不得违反强制性法律规范，不得违反社会公共利益和社会公德。附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。
3.分类
（1）延缓条件和解除条件。
延缓条件又称停止条件，是指如果该条件成就，则民事法律行为的效力发生。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但并不立即发生效力，其效力处于停止状态，条件成就后才生效；解除条件指民事法律行为已发生效力，但如果该条件成就，则其效力归于消灭。
（2）肯定条件和否定条件。
肯定条件又称积极条件，指以事实的发生作为条件的成就；否定条件又称消极条件，指以事实的不发生作为条件的成就。
4.条件成就的法律后果。
条件的成就，就肯定条件来说，就是事实发生，就否定条件来说，就是事实的不发生。条件成就后，附延缓条件的民事法律行为发生法律效力；附解除条件的民事法律行为的效力消灭。
5.条件成就与不成就的拟制
当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预，拟制条件成就或不成就的效力。
条件成就的拟制是指，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；条件不成就的拟制是指不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
（二）附期限的民事法律行为
1.概念
期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。 附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。
2.特征
（1）期限必须是将来事实；
（2）期限必须是将来确定发生的事实，这一点是区分条件与期限的关键之点
（3）期限是当事人选择的对民事法律行为的效力加以控制的事实；
（4）期限必须是合法的事实。
3.期限的分类。
（1）始期和终期
始期指所附期限到来时民事法律行为的效力发生。附期限的民事法律行为已经成立，但暂不发生效力，须始期到来时才发生效力。终期指附期限到来时一个已经生效的民事法律行为丧失效力。
（2）确定期限和不确定期限。确定期限是指期限事实和时间皆已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。
4.期限到来的法律后果。
期限到来后，附始期的民事法律行为发生效力，附终期的民事法律行为的效力丧失。
第五部分 代理制度
一、概念
（一）概念：代理指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人。
（二）特征
1．代理中涉及三方当事人：本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）
2．代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利或义务的行为才是代理行为。情谊行为不产生代理的效力，不为代理行为。
3．代理人在代理权限范围内独立进行代理行为；
4．代理人进行的民事法律行为的法律后果归属于被代理人。
5. 具有人身性质的民事法律行为、法律规定或者双方当事人约定应由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
二、类型
（一）法定代理、意定代理和指定代理--代理权发生的原因
1.法定代理
指根据法律规定直接取得代理权而进行的代理。法定代理是为了保护未成年人和精神病人的利益而设定的代理方式。法定代理人即为无行为能力或者限制行为能力人的监护人。
法定代理的权限非常广泛，凡是为保护被监护人的人身、财产及其他合法权益有必要的民事法律行为，都可以进行代理，并且可以被监护人利益而授权他人作为被监护人的委托代理人。
2.意定代理
也称委托代理，是基于被代理人的授权的意思表示而取得代理权而进行的代理。委托代理的发生根据是被代理人的授予代理权的行为。这种授权行为是一种单方法律行为，授权行为可以用书面形式、口头形式或任何其他形式。
（二）本代理与再代理--代理权是由被代理人授予还是由代理人转托
1.本代理是相对于再代理而言，是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。2.再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。因代理人的转托而享有代理权的人，称为再代理人。
（1）再代理的特征：① 再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；②再代理人仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人；③再代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。
（2）委托代理人原则上没有复任权，但委在下列情况下可享有复任权：①被代理人事先授权可以转委托的；②转委托前征得被代理人同意的；③转委托后得到被代理人追认的；④由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的
法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代理人任意辞任，而且被代理人往往无同意表示的意思能力。
指定代理人原则上没有复任权，因为指定代理发生的基础是法院或指定机关对指定代理人的信任，而且代理行为限于特定的事务。但如果为被代理人的利益需要，可以在取得指定法院或指定机关同意的情况下转委托代理事务。
（3）在再代理中，代理人在再代理中负有选任和指示义务。
①选任义务，再代理人应当是具有一般人的品德，并且再代理人应当具有处理再代理事务的能力。如果再代理人具备上述两点，就表明代理人尽到了选任义务，否则，表明代理人未尽到选任义务。
②指示义务，如何判断代理人尽到了指示义务，应以被代理人的指示为衡量标准。
如果代理人尽到了上述两项义务，即使再代理人因过错给被代理人造成损失，代理人也不负任何责任。
（4）再代理过程中的责任承担
委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
『相关真题』
（2008四川.52）关于复代理，下列哪些选项是正确的？AB
A.复代理人是代理人基于复任权而选任的
B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担
C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意
D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任
（三）一般代理与特别代理--代理权限的范围
在委托代理中，对代理权限无特别限制的代理，称一般代理；对代理权范围有特别限制的代理，称特别代理。
（四）单独代理与共同代理--代理人是一人还是数人
1.单独代理：代理权属于一人的代理。但被代理人是一人还是数人，在所不问。
2.共同代理：就同一事项由两个以上的人共同实施代理行为的代理。
共同代理形成共同关系的，除另有约定外，各代理人对于被代理人承担连带责任。 若未形成共同关系的，则各自承担责任。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。
三、代理权的发生
（一）法定代理权的取得：法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。无行为能力人或限制行为能力人的监护人为其法定代理人 ，因此法定代理权的取得的惟一条件是取得监护人的资格。
（二）委托代理权的取得：委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。
1.授予代理权行为的性质
授予代理权的行为是授权人的单方民事法律行为，因此无需被授权人的同意。
授权行为的基础关系乃是被代理人之所以授予代理人以代理权的法律关系，该种法律关系可以是雇用合同、委托合同等等。
2.授予代理权之方式：可以用书面形式，也可以用口头形式
3.代理权授予不明的责任：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
四、代理权的滥用
（一）概念和构成要件
滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益的行使代理权行为。 构成滥用代理权须具备以下四个要件：
（１）代理人拥有代理权；
（２）代理人实施行使代理权的行为；
（３）代理人的行为违背代理权的设定宗旨和基本准则；
（４）代理人的行为损害了被代理人的利益。
（二）滥用代理权的行为
1.自己代理：代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。代理人以被代理人名义与自己实施民事行为给被代理人造成损害的，应承担赔偿责任。
2.双方代理：代理人以被代理人的名义与自己同时代理的其他被代理人实施民事行为。在这种情况下，代理人处于双方当事人的特别地位，故其给任何一方造成损害的，都应承担赔偿责任。
3.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
五、代理权的终止
（一）代理权终止之共同原因
1.代理人死亡或法人消灭。
2.代理人丧失民事行为能力。
3.被代理人死亡或法人消灭
（二）委托代理的终止
１．代理期间届满或代理事务完成；
２．被代理人取消委托和代理人辞去委托；
３．代理人死亡或法人消灭；
４．代理人丧失民事行为能力；
５．被代理人或代理人的法人终止。但是，被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（１）代理人不知道被代理人死亡的；（２）被代理人的继承人均予承认的；（３）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（４）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
（三）法定代理权的终止
１．被代理人取得或恢复民事行为能力；
２．被代理人或代理人死亡；
３．代理人丧失民事行为能力；
４．指定代理的人民法院或指定单位取消代理指定；
５．由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
六、狭义的无权代理
（一）概念：行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或者理由，而以被代理人的名义所为的代理。其具有以下特征：
1.无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。
2.行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权的代理、
超越代理权的代理和代理权终止的代理。
3.不得代理的民事行为，更不得为无权代理。
（二）类型
1.未授权之无权代理。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。
2.越权之无权代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。
3.代理权消灭后之无权代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。
『相关真题』
下列哪一情形构成无权代理？D
A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
（三）效果 （见上文）
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