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　　案例分析题：

　　（2007年）

　　五、（本题20分）

　　案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

　　东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

　　乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

　　甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

　　公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

　　问题：

　　1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？

　　2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？

　　3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？

　　4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

　　5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？

　　答案：

　　1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

　　（2）请求东风公司承担违约责任；

　　（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

　　2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

　　（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

　　3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

　　4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

　　5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。

　　（2006年）

　　案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

　　其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权；注册资本仍为2000万元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

　　2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

　　问题：

　　1.丁公司的设立是否有效？为什么？

　　答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

　　解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中甲公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于公司而言，根据《公司法》第200条的规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。从该法条只贵帝国了公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的效力来看，甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不是的法律责任，不影响丁公司设立的效力。

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？

　　答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。

　　解析：《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。

　　3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？

　　答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

　　解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保做出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。

　　4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？

　　答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

　　解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响时汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响时汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。

　　5.B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？

　　答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

　　解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有该楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房。

　　6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？

　　答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

　　解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。

　　（2005年）

　　四、（本题15分）

　　案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。

　　2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。

　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。

　　问题：

　　1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？

　　答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得

　　或者答：（1）股东取得股权仅以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。

　　解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并咩有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。