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　　第三章 刑罚

　　【重点法条】

　　第三十六条　由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外 ，并应根据情况判处赔偿经济损失。

　　承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

　　【意思分解】

　　1民事责任与刑事责任发生竞合时的先后顺序，“先民后刑”，目的在于保障被害人的合法权益。

　　2注意本条适用的范围，不仅仅在民事责任与刑事责任的竞合，关键在于犯罪分子的刑事责任包括了财产刑责任，而其财产不足以全部支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时。

　　【重点法条】

　　第三十九条　被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：

　　(一)遵守法律、行政法规，服从监督；

　　(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

　　(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况；

　　(四)遵守执行机关关于会客的规定；

　　(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

　　对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

　　【相关法条】　本法第75、84、43条。

　　【意思分解】

　　1管制犯在刑罚执行期间，应当遵守的几项法定义务以及与其他服刑罪犯不同的权利(即在 劳动中应当同工同酬)。

　　2管制犯的刑罚执行机关为公安机关，而非基层组织等单位。

　　【不要混淆】

　　1管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法 定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第(一)、(三)、(四)、 (五)项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于本条款的第(二)项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。

　　2注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”， 而后者是“可以酌量发给报酬”(43条)。

　　【重点法条】

　　第四十八条　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果 不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，

　　可以由高级人民法院判决或者核准。

　　【相关法条】　《人民法院组织法》第13条；1983年最高人民法院《授权高 级人民法院核准部分死刑案件的通知》。

　　【意思分解】

　　1死刑与死刑缓期2年执行的关系问题。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种 运用死刑的刑罚制度，即在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用的可能性，也就是说判处死刑是适用死缓的前提条件。

　　2死刑核准权问题。死刑除由最高人民法院判决的外，原则上都应当报最高人民法院核准 。这里“死刑”特指的是“死刑立即执行”的情况，因为被判死刑缓期2年执行的核准权属于各高级人民法院，无须再上报。

　　3死刑核准权下放的问题。修订后的《刑事诉讼法》、《刑法》虽然都原则上规定死刑应

　　当由最高人民法院核准，但在此之前最高人民法院根据全国人大常委会的有关规定以及《人 民法院组织法》而授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定在司法实践中仍然有效：即对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全，而依法被判死刑立即执行的案件，可以由各地高级人民法院核准。但对于危害国家安全、经济犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责罪而被判死刑立即执行的案件仍然上报最高人民法院，由其核准。此外，90年代后，针对毒品犯罪严重的情况，最高人民法院又先后授权云南、广东、广西、四川、贵州、甘肃的高级人民法院对部分毒品案件的死刑有权核准(实为《刑法》第347条规定的走私、制造、贩卖、运输毒品罪案件)。

　　【重点法条】

　　第四十九条　犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

　　【相关法条】　1998年8月4日最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间 自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》。

　　【意思分解】

　　本条规定的是对适用死刑的对象的限制：

　　1未成年人不适用死刑。首先，未成年人是指不满18周岁的人；其次，不满18周岁是以犯 罪时为准的，而不是以审判时为准，因此，行为人被审判即使已成年，但只要其犯罪行为是在18周岁生日之前(包括生日当天)实施的，就不得适用死刑；第三，对未成年人不适用死刑，包括死刑立即执行，也包括死刑缓期2年执行，这表明，对未成年人犯罪，无论如何，最高刑只能是无期徒刑。

　　3怀孕的妇女不适用死刑。首先，“怀孕的妇女”是以审判的时候为准的，而不是犯罪的时候，这不同于上述的未成年人犯罪的情形（一个以犯罪时为准，一个以审判时为准）；其次，这里“审判的时候”具体是指从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，而不仅仅是指法院审理阶段；第三，在审判期间，即使“怀孕的妇女”实施人工流产的，也不能适用死刑；第四，在审判期如果是自然流产的，则要具体分析，区别对待，根据最高人民法院《关于对怀孕的妇女在羁押期间自然流产审判时是否适用死刑问题的批复》的规定：怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。即以起诉、审判的犯罪事实，与被依法羁押的犯罪事实是否为“ 同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”；第五，对“怀孕的妇女”不适用死刑，也包括不适用缓期2年执行。

　　【不要混淆】

　　不要把“不满18周岁的人”与“怀孕的妇女”的时间前提弄混淆，前者的时间标准是“犯罪 的时候”，后者的标准则是“审判的时候”。

　　【重点法条】

　　第五十条　判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后 ， 减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

　　【相关法条】　《刑法》第78条。

　　【意思分解】

　　1死刑缓期执行的法律后果(或者期满后的处理)有三种可能：一是执行死刑，二是减为无 期徒刑，三是减为有期徒刑(15年以上20年以下)。

　　2三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在2年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里的要求是故意犯罪而非仅仅是犯新罪，也就是说虽然在2年考验期内又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件是2年考验期内没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过 失犯罪行为的，也应当减为无期徒刑；再次，减为有期徒刑的条件是在2年考验期内不但没有故意犯罪反而有重大立功的。需要注意的是减为有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之内，“重大立功”可以参照《刑法》第78条规定的几种法定情形。

　　3因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到2年考验期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到2年考验期满之后才可以依法减刑。

　　【重点法条】

　　第五十一条　死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

　　【相关法条】　《刑法》第41、44、47条；2002年11月4日最高人民法院《关 于死刑缓期执行的期间如何确定的批复》。

　　【意思分解】

　　1死刑缓期执行的2年期间应当从判决确定之日起计算。“判决确定之日”也就是死刑缓期 执行判决的生效之日，根据上述批复，即为死缓判决或裁定的法律文书宣告或送达之日起计算。判决之前的羁押期限不计算在内。

　　2死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期起算问题。如果是减为无期徒刑，因为无期徒刑是“无期”的、“终身”的，故不存在刑期起算问题；如果是减为有期徒刑的，则存在一个刑期起算问题，应当从死刑缓期执行期满之日计算，也就是2年期满后的第2日开始计算有期徒刑的刑期。即使2年期满后，未能立即作出减刑裁定而是在以后若干日甚至几个月之后才作出的，也应当从缓期2年期满之次日起计算，而不应从减刑裁定生效之日起计算。

　　【不要混淆】

　　1死刑缓期执行的期间从判决确定之日起算而不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定之日起计算。

　　2本条的刑期计算不要与《刑法》第41条规定的管制、第44条规定的拘役、第47条规定的 有期徒刑的刑期起算点相混淆，后三者的刑期起算点是一样，都是判决执行之日起计算，且判决执行前先行羁押的期限可以折抵刑期。