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    编者按：司法考试试卷四第八题论述题“判例、案例和司法解释”征文启事刊登后，编辑部收到了大量的来稿，许多作者从不同的角度阐释了对这三者之间关系的个人意见。本版陆续刊登这些稿件，希望这些文章能为广大考生解答论述题提供有益的思考。

①

    尽管英美法系国家与我国在具体的法律制度上存在着很大的区别，但从法官适用法律所追求的目标来看，两者存在着相通之处。无论是在我国还是在英美法系国家中，为了发挥法律的最佳效应，都必须解决法律稳定性与灵活性之间的关系。

    在英美法系国家中，法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的；而在我国，法律的稳定性则是通过成文法适用来实现的。法律稳定性的增强，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。为了实现这一目标，英美法系国家和我国法院都在孜孜以求，有时这种努力甚至显得呆板。比如，在英国海商法中，承运人的运费是不允许收货人主张抵销的，即使承运人所交付的货物已经因其过错而严重受损。随着时间的推移，这一基于历史原因而形成的规则受到越来越多的挑战，但英国贵族院却认为，“法律并不因为其有道理而成为法律”。换言之，为了维护法律和交易秩序的稳定，即使法院也认为某项规则不符合情理，但它可能仍要维持。而在我国，这样的例子也并不罕见。比如在刑事附带民事诉讼中，法院对于受害人提起的精神损害赔偿请求是不予支持的，尽管该条规定的合理性受到了猛烈的批评，但最高人民法院仍是通过批复或司法解释予以确认，以保持现有诉讼秩序的稳定。

    在英美法系中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的；而在我国，法律的灵活性则是通过以下两种方式实现的：从内部来讲，通过原则性规定避免过于苛刻条款的适用，如诚实信用原则等；从外部来讲，则通过法律的解释来实现。在英美国家中，法官在运用衡平法时差异巨大，以致促成了著名的法谚——“法官裁判的尺度与他的脚趾长度相当”。而在我国，为了实现自己心目中的正义，最高人民法院、各高级人民法院乃至中级人民法院事实上都在自己的辖区内行使着“立法权”。即使在同一法院的同一审判庭内，不同法官对于一些重要的问题也存在着不同的看法。尽管这种“法出多门、各自为战”的做法一直为人所诟病，但其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用却是不容否认的。

    法官们时常在法律的稳定性与灵活性之间徘徊，为了实现公正而上下求索。不同法系国家的法官都在试图从法律的稳定性与灵活性之间找到一个最佳的平衡点，寻求形式正义与实质正义的完美结合，虽然这可能是一个永远也无法实现的梦想！

    （王永亮  上海市金山区人民法院）

②

    判例法是指在法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。

    我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。

    新中国成立后，继续延续着中华民族几千年的成文法传统，将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就，在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。

    为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判实践中发挥着十分重要的作用。同时为指导审判，《最高人民法院公报》每期都载有由最高人民法院批准的案例，要求各级法院在审判工作中加以参考。但是这些案例与英美法中的判例有天壤之别，它只是法院审判过程中的参考，并没有法律约束力，更不能算是我国现代法的渊源之一。

    笔者认为我们并不应该排斥判例制度的建立，相反，在我国法治社会发展到一定程度时应该引进判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指导审判的状况，解除案例这种非正式法律渊源在实践中被参照适用的现状。但判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度，因此，目前我国引进判例制度应该缓行。

    （张红健  山东省青岛市城阳区人民法院研究室）

③

    判例、案例与司法解释这三个概念背后有着深刻的法学理论基础，并非寥寥千字可以说明的。在此，笔者只就三者的概念进行阐述和比较，进而分析三者对我国法律制度的意义。

    判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可，也就是说判例法是在一例例判决中延续和发展的。

    案例的含义十分广泛，本文只将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。我国法院判决的结构主要包括“经审理查明”和“法院认为”两大部分，而法院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，所以不具有造法功能。虽然案例在我国的审判实践中确实起到了相当重要的作用，对同一类案件的审判提供了参考，力图最大限度地避免“同案异判”情况的发生，但是案例与英美法系的判例是不同的。它不是审判案件的法律依据，对以后的审判只具有借鉴和指导作用，并且这种作用也不是判决本身所具有的，而是有权司法机关即最高人民法院赋予它的。

    司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所做出的解释，其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力，是规范性解释。司法解释是对法律规范作出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，但它本身没有创设法律，并不是立法活动。然而，司法解释却是法院审判的重要依据，因为它是从属于法律的规范性文件，是法律的补充形式。

    针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，理论界和司法实务界产生了呼吁我国实施判例法制度或有限判例法制度的呼声，甚至有的地方法院已经开始试行“先例判决”制度。暂且不论我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，仅从上述对判例概念的分析来看，我国就不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。既然没有判例法制度生存的土壤，那么目前中国实施的司法解释加案例指导应该是解决这个问题的一个行之有效的方法，司法解释解决了我国法律规定过于原则、抽象的问题，而最高人民法院发布的案例以具体、感官的形式阐明了如何适用法律，解决了“同案异判”的问题。

   （李心阳  李文伟  山东省济南市历城区人民法院）

④

    《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，司法解释包括审判解释和检察解释，功能是对司法工作中具体应用法律的问题进行解释。实践中，司法解释为维护社会主义法制的统一和尊严作出了重大的积极的贡献，但是，也存在着一些问题。

    同时，我国也逐步重视案例在指导审判实践中的重要作用。例如，《最高人民法院公报》自1985年创刊到2001年底，共公布368个案例。这些案例在实践中发挥了重要的参考借鉴作用。但是，由于案例不是要求必须遵循，因此，其作用也相当有限。

    那么，出路何在？笔者认为，出路在于建立判例制度。

    判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。判例的基本原则是遵循先例，即判例所确立的规则不仅适用于该案，而且，亦适用于以后该法院或下级法院所审理的案件。

    拉丁法谚云：“法律必有漏洞。”这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，怎么办？在英美法系国家，判例是重要的法源之一，因此，可运用判例来补充法律漏洞。

    二十世纪以来，大陆法系与英美法系已不再是楚河汉界，泾渭分明，而是呈现出相互渗透、相互融合之势。例如，美国先后制定了《证券法》、《美国联邦证据规则》、《破产改革法案》等。又如，日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例；法国行政法则将判例作为其重要法源之一。

    我国自清末沈家本修律之后，便纳入了大陆法体系。改革开放以来，我国制定了大量的法律法规。但是，制定法存在着自身难以克服的诸多局限，因此，我国有必要顺应世界大势，借鉴英美法系的有益做法，建立判例制度，以弥补成文法的缺陷，解决目前司法解释和案例制度中存在的问题。

    为了建立判例制度，第一，应当明确判例的法源地位。这是建立判例制度的根本前提，建议由全国人大或其常委会以立法形式加以规定。第二，应当规定判例的制作主体。这是指哪一级法院有权制作和发布判例，建议由最高人民法院统一制作和发布较为适宜。第三，应当增加判例的数量。由最高人民法院制作判例，不能理解为仅限于最高人民法院自身审理的案例，而应当理解为除最高人民法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。第四，应当提高判例的质量。这一方面要求判例的内容要具有典型性和普遍性；另一方面，亦要求判例的说理要具有充分性和规范性，从而，确保判例的法源作用。

    （赵文群  广东省东莞市公职律师事务所）