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  　当前，司法体制改革已成为社会关注的热点问题之一。而随着中西方法律文化交流的不断深化与发展，如何正确看待判例法与成文法的关系，便成为司法体制改革中的重要问题了。

  　判例法是英美法系的产物，是法官依照遵循先例的原则，通过一系列的区别技术，来解决现实生活中的纷争的。在无先例可循的情况下，法官可以通过创设新的判例的形式，来确定一项新的法律原则，即所谓的“法官造法”。这种司法体制是与三权分立的政体相适应的，因为在三权分立的政体下，要求法官独立，不受立法权、行政权的任意干预。判例法的最大优势莫过于因时而变，因此能适应变动不居的日常生活，对社会上新出现的矛盾冲突予以消解，不会出现“无法可依”的尴尬局面。因为“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，产生于社会生活并经由法官总结出的法律原则，因此具有强大的生命力与适应性。但它对法官也提出了更高的要求，并使法律因而成为一种奢侈品——只有经过专门训练的人才有可能接近。

  　而成文法则是大陆法系的传统，它通过立法机关制定法律，法官依照法律规定，结合具体的案件事实，运用所谓的“三段论”式的逻辑推理过程解决纠纷的。它严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，法官的创造性受到严格的限制。因此使得法律具有了“刚性”，同时人们可以通过阅读法典而形成合理的预期，使其较判例法更有一种“亲和力”，便于法律的推广和普及。但也因此使其滞后于社会生活，表现出一定的惰性，难以适应不断发展的社会需求。

  　不可否认，作为人类制度文明的判例法与成文法制度，经过了漫长的历史积淀，都有其存在的合理性和生存的土壤，很难说孰优孰劣。因此，对两者如何做出选择，主要取决于一国的历史传统和政治土壤。中国近代清末法制变革的传统以及现在的政治体制，决定了我国的成文法制度选择的必然性。因为自沈家本修律百年来，中国的法制现代化是以大陆法系为模本的，而我国宪法中规定的“人民代表大会制度”决定了我国不可能实行西方的三权分立政体，让法官造法。

  　但我们可以充分借鉴西方判例法的精神，创设判例制度。所谓判例，是指由各地法院定期将其在审判过程中遇到的疑难、复杂和新型的案件逐级上报到最高法院，由其定期将这些案件汇编成册，予以公告，在地方法院无充分足够且合理的理由下，对于今后的类似案件有拘束力。这样，一方面使司法得到了统一，符合“类似案件，相同处理”的法治原则，又能适应我国日益变化的社会生活需求，同时也不违背现行的宪政体制。

  　事实上，最高人民法院已经定期公告一些案例集，但其效力如何，并未做出明确认定。本人认为，可以由全国人大或其常委会作出明确规定，对于经过最高法院公布的案例，具有普遍的效力。这样我们即坚持了成文法的制度，又吸收了西方判例法的精神，正所谓“中西合璧，相得益彰”！

（张 　海）　

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  　“遵循先例”是英美普通法系的一项基本司法原则，意在维护前例和不反对已经固定的观点，即某个法律要点一经司法判决确立，便形成了一个日后不应背离的先例。这也就是我们常说的英美法系判例法制度。实用主义和经验主义的法官文化，即一种庞德所称的“普通法的精神”是判例法得以产生和发展的基础。英美法国家自身的历史背景、民族性格、思维特点和独特的法官职业化道路也为遵循先例提供了充分的土壤。不可否认，判例法有着成文法所没有的优势。首先，遵循先例原则实现了同等事物同等对待的社会正义，限制法官的自由裁量权。其次，判例法有利于法官机能的发挥。法官们要在庞杂浩瀚的判例的海洋里遵循先例以及适时创造法律，要求他们深刻理解法律精神，有独立、科学、灵活、缜密的法律思维方法以及良好的法律职业道德。再次，判例法要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众，公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少了由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

  　如何借鉴英美法系的判例制度，结合我国的司法实践，逐步建立有中国特色的判例制度，是我国应当加以重视和需要解决的问题之一。在我国，由于赖以存在的大陆法系的历史文化背景，强调和注重的是严谨的逻辑结构形式。成文法有着至高无上的地位，先例一般没有普遍的约束力，正式的法律渊源仅指制定法。但是在成文的法典之外，最高人民法院制定了大量司法解释，并定期公开发布一些典型的案例。这些司法解释和案例在我国各级法院的审判过程中也起着重要的作用。

  　司法解释的出现正是由于制定法的固有缺陷。制定法本身有着滞后性、僵化性、模糊性等缺陷，并可能存在一些不可避免的漏洞。司法解释就是要为司法实践提供一个可操作的具体化的规范标准，因而其一般为文本形式并具有事前性特点。大部分的司法解释可以视作制定法的延伸，在很大程度上也具有制定法的固有缺陷，这类自身还需要解释的司法解释的合理性必然会受到责难。

  　自1985年起，最高人民法院创办发行最高人民法院公报，开始以公报的方式公开发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。另外，最高人民法院还以传媒的方式发布案例，即在人民日报、法制日报、人民法院报等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。虽然我国没有明确宣布最高人民法院所发布的案例对各级人民法院的裁判具有先例约束力。但是，由于上诉制度的存在、最高人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，最高人民法院发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威，对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例约束力。

  　成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。所以，无论是司法解释的制定颁布还是案例的公布都与英美判例法的精神还相去甚远。但我国可以在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度,确立成文法为主、判例为辅的格局，以最大限度地实现法律的价值。

（黄  念）　

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  　根据布莱克法律词典的解释，判例，也称先例，是“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例”。

  　判例来源于案例，但不等同于案例。因为与案例不同，判例强调裁判的内容，重心在于法律对于所处理事件的判断和处理。而且不是所有的案例（判决）都能形成判例，只有那些能弥补立法之不足的或通过判例能宣示新的法律原则或规则，并为一国法律指定的权威机关宣布的才能成为判例。但任何判例的形成都是从具体的案件出发，所以案例往往构成判例的基础。而判例法则泛指可作先例据以决案的法院判决。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于本案，而且作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。这就是所谓的遵循先例原则。遵循先例原则其含义往往指寓于先前的司法判例中的法律原则只要不违反“正义”，以后处理类似的案件都应遵守这些法律原则。然而并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的判决中被认为是有拘束力的。我们可以从多维的视角来看待这个问题。

  　　首先，从大陆法系与英美法系有关“判决”的实践中也存在非常有趣的对比。从总体上说，英美法系国家的判例法不仅具有参考借鉴作用，而且还具有法律上的约束力，它要求所有法院都必须遵守遵循先例原则，否则其所做出的判决将被撤销。而大陆法系国家的判决对于法院审理案件只具有指导和参考意义，它只能作为指导法官解释成文法律的手段，判决本身并无约束力。

  　但是，判决在大陆法系司法实践中同样发挥了重要作用，这至少可以从两个方面得到论证：首先，大陆法系国家存在大量的案例集或案例汇编。如法国、德国、西班牙、意大利、瑞士、土耳其等都有官方出版和公布的案例汇编，先前的判决实际上影响着这些国家的司法活动。其次，大陆法系国家司法制度的特点决定判例不可避免地要影响各国的司法实践。这一法系的司法组织因国家不同而区别很大，但有一共同点就是司法组织都设计成等级制形式。第一审案件由分布在全国的基层法院受理，在此之上是为数较少的上诉审法院，法院的级别越高，数量越少，结构的顶端是一个最高法院。既然存在着上诉制度，那么上级法院的判决必然为下级法院所重视；既然最高法院要求一切下级法院的判决一致，那么各法院之间就会互相参考对方的判例或共同的判决。

  　其次，我们从国外与国内的纬度来看看我国有关“判决”的判例效力问题。自清末修律，西法东渐以来，我国的法律体制一直是倾向于大陆法系的，具有大陆法系的很多特性。在对待“判例法”的问题上，理论上是排斥其存在的。但是，在实践意义上，由于我国司法组织按照大陆法系的模式被设计成等级制形式，最高人民法院的判决对下级法院实际上具有审理时的指导意义。在以往的司法实践中，我国更多的是采用司法解释的形式来协调法律体制滞后与现实发展之间的矛盾。但是，近年来我国司法实践开始放松对判例的排斥态度。

  　其实，我国现行法律体制中的司法解释制度，就是一种“判例法”。“两高”的司法解释往往来源于具体的案例，只不过将具体案例中的法律适用上升到了制定法的高度。“两高”的司法解释从严格意义上说并不是我国法律的渊源，但是在司法实践中“两高”的司法解释往往起到了比制定法更广泛的作用。它既保证了制定法的应有严格性，也对法律适用中体现出发展给予了一定的关注。从法系的角度看，它也是大陆法系司法等级制度的一种对应结果。

  　综上，“判例”作为发展法律、克服作为保守学科的法律与现实之间滞后矛盾的手段，是有其存在的价值和实践的必然性的。“判例”效力问题在根本上反映了法律的确定性和不确定性之间的矛盾关系，并试图解决这一难题，从而给予法律在实践中相对的确定性。而且，“判例”的目的最终是为了维护司法体制的有效和长久运作。任何一个司法体制，在维护其权威的同时势必要获得民众内心的信仰，这种信仰要建立在法律运作过程中的可预见性和稳定性的基础之上，任何司法体制的运行如果没有一定的轨道，是不可能赢得社会承认的。从这个意义上说，所谓“判例”实际上就是给社会一个对法律的预见。

（陈 彬  张 璐）