2010年司法考试各部门法重要考点:刑法
http://sifa.eol.cn 来源: 作者:政法英杰 2010-06-03 大 中 小
一、刑法的解释
(1)根据解释的主体可以分为立法解释、司法解释、学理解释。其中学理解释无法律效力,但有参考价值。
(2)按解释的方法可以分为文理解释和论理解释。文理解释是符合字面含义的解释,论理解释包括扩大解释和缩小解释。注意刑法禁止类推解释,不禁止扩大解释。
二、罪刑法定原则
(1)罪刑法定原则的表述:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
(2)思想渊源:三权分立学说和心理强制学说
(3)派生原则:禁止习惯法、禁止绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往,明确性原则。
三、刑法的空间效力
(1)属地管辖原则:适用于在中国境内犯罪的所有人(外交人员除外),或者在中国船舶和航空器上犯罪的所有人,无论其国籍或者船舶航空器所在地点。注意在中国境内犯罪包括犯罪行为地在中国,也包括犯罪结果地在中国。
(2)属人管辖原则:适用于我国公民在外国犯罪的。注意我国的国家工作人员和军人在境外犯罪我国一定追究其刑事责任,其他公民犯法定最高刑3年以下有期徒刑的可以不予追究。
(3)保护管辖原则:适用于外国公民在外国实施侵犯我国国家或国民利益的行为,在我国和犯罪地都认为是犯罪的,并且按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。
(4)普遍管辖原则:适用于犯罪人触犯我国所参加的国际条约规定的罪行,我国在所承担条约义务范围内行使刑事管辖权,且犯罪人出现在我国领域内的情况。
注意:属人管辖原则中,法定最高刑三年以下有期徒刑的可以不予追究;保护管辖原则中,按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑可以追究。
四、刑法的溯及力
在新法施行以前,案件尚未有生效判决的,适用从旧兼从轻的原则。
五、告诉才处理的犯罪
告诉才处理的犯罪包括:侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。其中侵占罪在任何情况下都是亲告罪。
告诉才处理,是指被害人告诉才处理,如果被害人因强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
六、犯罪客体
1.概念:犯罪客体是指为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的利益。
2.分类:
(1)一般客体:侵犯一般客体是所有犯罪的本质。
(2)同类客体:是指某一类犯罪所共同侵犯的客体,是划分类罪的重要标准。
(3)直接客体:是为某一类具体犯罪所直接侵犯的利益,是某一具体犯罪的犯罪构成的重要组成部分。
3.与犯罪对象的区别:
(1)犯罪客体是抽象的,犯罪对象是犯罪具体指向的人或物,是具体的。
(2)任何犯罪都有犯罪客体,有些犯罪中无犯罪对象。
(3)犯罪客体必然会遭到犯罪的侵害,犯罪对象未必受到犯罪的实际侵害。
七、不作为犯罪
1.不作为概念:不作为是指行为人负有某种积极行为的特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。
2.不作为义务来源:
(1)法律明文规定的义务
(2)职务、业务上要求履行的义务。注意此条可以结合刑法第21条第3款:“关于避免本人危险的规定,不适合职务上、业务上负有特定责任的人。”来理解,也即职务上、业务上负有特定责任的人不得以避免本人危险为由主张紧急避险从而规避职务上、业务上所要求履行的义务,否则则有可能构成不作为犯罪。
(3)由行为人的先前行为引起的义务:主要指行为人由于自己的行为,而使法律所保护的某种利益处于危险状态时,负有防止危害结果发生的义务
注意:仅仅违反一般道德义务的不作为不能构成不作为犯罪。
(4)由法律行为产生的义务
3.不作为构成犯罪的要件
(1)行为人负有试试特定积极行为的具有法律性质的义务。
(2)行为人有履行该特定义务的可能而未实际履行。
(3)行为人不履行特定义务,具有社会危害性。
4.分类
(1)纯正不作为犯:刑法明文规定只能由不作为方式实施的犯罪,如丢失枪支不报罪、遗弃罪、不解救被拐卖妇女、儿童罪等等。
(2)不纯正不作为犯:行为人以不作为的方式实施通常为作为形式的犯罪,客观上造成了法定危害结果的发生和法定具体危险的出现,与作为犯罪的犯罪构成相当。
5.罪过形式:可以为故意,也可以为过失。
八、因果关系
1.条件说:没有A就没有B的关系
2.因果关系中断:一是考察介入因素的异常程度;二是考察介入因素对于结果的影响。
九、单位犯罪
1.单位犯罪的特征
(1)由单位实施
(2)刑法上明文规定单位可以构成该犯罪的犯罪主体
(3)以单位的名义实施
(4)为单位的利益实施
2.不属于单位犯罪的情况
(1)无法人资格的独资、合营、合伙企业犯罪的
(2)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的
(3)公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的
(4)盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的
3.热门考点:
(1)单位实施盗窃行为、拒不执行判决、裁定行为、抗税行为按照自然人犯罪追究直接责任人员的刑事责任。
(2)单位实施贷款诈骗行为以合同诈骗罪对单位定罪处罚。
4.刑事责任:对单位实施的犯罪,一般采取双罚制,特殊情况下采取单罚制。单位实施单位犯罪后被兼并更名的,仅处罚直接责任人。
十、刑事责任年龄
1.不满14周岁的人为完全无刑事责任能力人。
2.已满14周岁不满16周岁的人,只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。注意此处八种犯罪为犯罪行为,而非具体罪名。
3.已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
4.已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚。不得判死刑。
5.生日的第二天为满周岁。
十一、犯罪主观因素
罪过认识因素意志因素
直接故意认识到行为及其结果必然会发生希望发生
间接故意认识到行为及其结果可能会发生放任发生
过于自信的过失认识到行为及其结果可能会发生轻信不发生
疏忽大意的过失没有认识到行为及其结果的发生反对其发生
十二、认识错误
1.法律认识错误
(1)误认无罪为有罪:定无罪
(2)误认此罪为彼罪:定此罪
(3)误认有罪为无罪:有违法认识可能性的定有罪,无违法认识可能性的定无罪。
2.事实认识错误:
(1)没有超出同一犯罪构成的,罪名、主观状况都不变
(2)超出同一犯罪构成的:本欲犯罪,因认识错误而未成功的,定犯罪预备、未遂;本不欲犯罪,因认识错误而造成危害结果的,定过失或者意外事件。
十三、期待可能性
如果在某种情况下,不能期待行为人实施其他适法行为,即缺乏期待可能性,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。期待可能性的判断只能在考虑行为人的能力的前提下,判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
十四、正当防卫
1.条件:(1)起因条件:现实的不法侵害-假想防卫
(2)时间条件:不法侵害正在进行-防卫不适时
(3)主观条件:具有防卫意图-防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫
(4)对象条件:针对不法侵害者本人-假想防卫、紧急避险、故意犯罪
(5)限度条件:没有明显超限并造成重大损害-防卫过当
2.无过当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
3.刑事责任:正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
十五、紧急避险
1.条件:起因条件:合法权利面临现实危险-假想避险
时间条件:危险正在发生-避险不适时
对象条件:无辜第三人的权益-防卫行为
主观条件:具有避险意识-故意犯罪行为
限制条件:没有其他更好的方法-故意犯罪、过失犯罪、意外事件
限度条件:没有超过必要的限度-避险过当
2.刑事责任:紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
十六、犯罪的未完成形态
停止形态停止阶段停止原因量刑
犯罪预备预备阶段犯罪分子意志以外的原因可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚
犯罪中止开始预备后,法定既遂状态出现前犯罪分子自动放弃犯罪或者阻止犯罪结果发生造成损害结果的,应当从轻处罚;未造成损害结果的,应当免除处罚
犯罪未遂实行着手后,法定既遂状态出现前犯罪分子意志以外的原因可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
犯罪既遂法定既遂状态出现犯罪完成如无其他影响量刑的因素,按照法定刑处罚
十七、关于共犯刑事责任的辨析
犯罪人名称在共同犯罪中的作用刑事责任
主犯组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子,按照犯罪集团所犯的全部罪行进行处罚 对其他主犯,按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚
从犯在共同犯罪中起次要或辅助作用应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
胁从犯被胁迫参加犯罪应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚
教唆犯教唆他人犯罪应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚 教唆未遂的,可以从轻或减轻处罚
十八、共同犯罪其他问题
1.部分实行全部责任原则:共同犯罪适用部分实行全部责任原则,一人既遂则整体既遂。
2.首犯与主犯的关系:主犯不都是首要分子,首要分子也不都是主犯
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