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　　主持人：各位网友大家好，今天是司考案例1+1系列访谈的第八期节目，今天我们关注的话题是刑法类的共同犯罪和故意犯罪的停止形态，今天我们请到的两位嘉宾分别是，万国独家签约教师，北京师范大学刑法学博士蔡雅琦老师，蔡老师好。

　　蔡雅琦：主持人好，各位网友好。

　　主持人：以及中润律师事务所诉讼法学方面专家谷会肖律师，谷律师好。

　　谷会肖：主持人好，各位网友大家好。

　　主持人：好的，我们首先进入今天第一个环节，是我们来进行一些案例方面的分析，第一个案例是关于敲诈勒索方面的一个案例。案例的案情是这样的，2001年6月，被告人甲某和乙某一同致电一位专业大户，说你借我三万元给我买车，五日后下午5时40分到甲山后面找我，如果不来的话，没有带钱或者带别人，你就小心你的女儿。第二天甲对乙说非常后悔自己行为，咱们洗手不干了，但是乙说你这个胆小鬼，如果不干好处没有你的份了，第五天乙某按照约定时间自己来到某公园，远远看到假山后面有一个人提着包等候，前去接洽，将被害人准备好的三万元私吞后逃之夭夭。我们有两个问题，第一个问题是一般犯罪的中止应该如何认定，第二个问题是共同犯罪中止与一般犯罪中止有什么不同？首先请蔡老师给大家介绍一下。

　　蔡雅琦：我回答一下这个问题，一般犯罪中止有三个条件，第一个条件就是它的时空性，它的时间性。大家知道，犯罪中止必须发生在犯罪过程中，确切地说，犯罪中止可以发生在犯罪预备阶段，犯罪实行阶段，和犯罪实行终了阶段都是可以的。第二个条件和特征是自动性，就是行为人必须基于自己的主观意识，自愿停止自己的犯罪行为，也是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。第三个条件就是有效性，就是指犯罪的行为人必须有效停止自己的行为，如果在发生法律危害结果情况下，必须有效阻止犯罪结果的发生，就是一般犯罪中止的条件，三个条件。那么共同犯罪中止和一般犯罪中止在前两个条件，比如在时空性和自动性方面都是一样的，共同犯罪中止和一般犯罪中止最大的区别在有效性不同。我们刚刚讲，一般犯罪中止只要行为人自己有效停止自己行为就可以了，共同犯罪中止，行为人不单单要自己停止自己的行为，而且还要有效阻止其他同案犯，达到犯罪既遂的状态，才能成立共同犯罪中止。也就是说，共犯中止比一般犯罪中止条件比较严格。

　　主持人：也就是说如果放到这个案例里来说，甲某虽然他自己不干了，但是没有阻止乙，他并没有中止这个共同犯罪。

　　蔡雅琦：对，因为我们知道这个案例中，甲虽然中止了自己的行为，但是没有有效阻止乙去实施敲诈勒索行为，最终乙实施敲诈勒索行为，而且乙达到了既遂，甲虽然自己中止，但是不能认定为敲诈勒索犯罪中止。

　　谷会肖：敲诈勒索罪一般采用威胁或者是恐吓，或者是要挟的方式，手段来达到非法占有他人财产的一个目的，在这个案件之中，被告人甲他是采取的威胁方式给被害人心理上造成一种恐惧，从而实现他的目的。按照我国刑法规定，被告人甲已经触犯刑法，构成敲诈勒索罪。根据刑法规定，可能被判处三年以上处罚。

　　蔡雅琦：这里我再接着谷律师话补充一下，敲诈勒索罪有两个行为构成的，敲诈勒索罪和绑架罪和抢劫罪都是差不多的，有两个行为构成，第一个行为叫做手段行为，第二个叫做目的行为。敲诈勒索手段行为，就是行为人提出了敲诈勒索的行为，目的行为就是取财行为。刚刚分析这个案例中，甲和乙首先实施了敲诈行为，也实施胁迫行为，第二次取财行为是由乙独自实施的，是这样的。但是即使敲诈勒索罪里面的手段行为，也应当认为敲诈勒索罪里面的犯罪着手，所以这个行为本身已经构成了实质性犯罪了，是这样的。

　　主持人：谢谢两位老师给我们分析，已经比较透彻了，我们分析一下下面这个案例。这个案例主要是涉及到一些行贿受贿方面的案例。主要是在2005年7月的时候，一位银行干部因为挪用公款所以被拘捕了，他的妻子找到自己的朋友，托她请赵某丈夫李某来帮忙，帮他给赎回来，但是刚开始的时候，李某是不太愿意，后来在妻子威逼利诱之下就屈从了，赵某向其他人就借了一些款来给赵某和李某，赵某和李某收下之后，李某利用自己的一些职权，把这个案件放到自己的名下去处理，并且在提审的时候，支走了自己的同事，然后教相当于被告如何回答一些法律问题，但是可谓是天网恢恢疏而不漏，其中有一个别人把这个事情举报了，然后最后法院领导找李某来交代这个事实，最后李某和赵某也把赃款给相当于是返还了。在这个案件中，我们想问问两个问题，一个是共同犯罪的基本特征是什么，第二个是我国刑法对共同犯罪人划分的标准和内容是什么？

　　蔡雅琦：我来回答一下这个问题。共同犯罪基本特征其实也就是讲共同犯罪的成立条件，两个应该是一个问题。我们知道在我们国家，共同犯罪应该指的是两个以上的犯罪主体，均基于犯罪故意而实施的犯罪行为，要知道共同犯罪基本特征从主观上讲必须是均为犯罪故意，第二客观来讲，均有共同的犯罪行为。其中犯罪行为包括犯罪的实行行为，组织行为，教唆行为和帮助行为，这是共同犯罪基本特征。就是共同犯罪行为本身上也是主客观相统一的行为。第二个问题，我国刑法对共犯人的分类标准和内容是什么，我们知道如果共同犯罪人如果按照作用划分，可以划分为主犯，从犯，胁从犯。按照分布划分，可以分为组织犯，实行犯，教唆犯和包容犯。但是我们知道在我们国家，我们国家刑法典里，共同犯罪人划分四种，其中主要包括主犯，从犯，胁从犯和教唆犯，我们可以看一下，我国刑法对于共同犯罪人的分类标准应该采取是以作用为主，以分工为辅的一个混合式的划分标准，这是综合式的划分标准，这是我们国家关于共犯人划分的标准和内容。当然给大家补充一点就是，虽然按照主犯，从犯，胁从犯，还有组织犯，胁从犯等等，这里面各个共犯人并不是完全孤立的，他们彼此之间相互交叉的。主犯可以是组织犯，主犯也可以是实行犯，主犯也可以是教唆犯，反过来也可能存在同种形式。

　　谷会肖：我补充一点，假如共同犯罪中，共同犯罪人是不满16岁的未成年人，他参与犯罪的过程中不仅仅是一般的共同犯罪，他触犯的是什么罪名，假如一般盗窃，未成年人不构成盗窃罪，这个成年人可能独立承担这个盗窃罪的责任，这是一点需要补充的。还有一点就是关于在交通肇事罪方面，交通肇事后，假如车的主管领导，或者车的所有人，或者同时坐在车上的人指使肇事人逃逸，或者对受害人不进行帮助治疗，造成的严重后果，包括车辆管理人，车辆所有人，以及共同坐在驾驶室的人承担共同责任，这是我国刑法对交通肇事罪的特别规定。补充这两点。

　　蔡雅琦：共同犯罪在我们国家存在一个例外，刚才我讲共同犯罪必须是两人以上，基于都是故意犯罪，但是在我们国家存在唯一一个例外就是交通肇事罪，交通肇事罪在我们国家是典型的过失犯罪。比如在交通肇事之后，肇事人和四种人，比如车辆所有人，车辆承包人，当地主管人员，和驾驶人之间成为交通肇事罪的共犯，这是关于共同犯罪一个例外。当然我刚才讲了共同犯罪的特征，就是讲必须是达到刑事责任年龄，具有相应的刑事责任能力的人。比如说一个15周岁未成年人，和一个19岁成年人，二者共同去盗窃，那么最终只能定的是19岁成年人单独的盗窃罪，因为我们知道14岁到16周岁未成年人只对八种行为负责，这八种行为不包含盗窃罪的。当然反过来，如果15周岁未成年人和19周岁成年人共同实施抢劫罪，二位是抢劫罪的共犯，这是毫无疑问的。

　　主持人：谢谢两位。我们再来看第三个案例，是被告人潘某，男，32岁，鲁某，男，33岁。被告人鲁某和潘某下岗后在家无所事事，想弄点钱花，一天二人在街上寻找目标，看到一个穿着非常时尚的中年女士挎着一个皮包，就想里面肯定有很多钱，于是趁妇女不备的时候就夺包了跑，回家之后翻包发现包里有三千块钱现金，还有一支手枪，当时潘某非常害怕，说这东西不好玩交给警察吧，但是鲁某怒斥潘某，交上去等死，放在家里再说，潘某答应了。但是到两个月以后，两个人的行为败露，枪支被查获。这里有两个问题，第一，如何正确区分一罪与数罪，第二个是，本案中潘某和鲁某的行为属于什么犯罪形态，应成立一罪还是数罪？

　　蔡雅琦：如何区分一罪和数罪，这个问题在刑法里面是存在争论的，按照一般观点，区分一罪和数罪有以下几个特征，根据犯罪行为个数，如果一个行为就是一罪，数个行为就是数罪，但是你发现这个标准存在很大问题，我们国家里面的连续犯，虽然行为人实施了数个行为，但是按照一罪处理的。第二个标准按照行为人触犯罪名的个数，触犯一个罪名是一罪，触犯多个罪名是数罪，发现标准也是存在问题的，最典型就是想象结合犯，他触犯两个以上罪名，仍然按一罪来处理。第三按照行为人目的的个数，基于一个目的是一罪，基于数个目的就是数罪，但是也存在一些例外情况，最典型就是牵连犯。我们知道牵连犯就是手段和目的之间的牵连，我们知道手段行为和目的行为，行为目的都是不同的，所以说，如果分别按照触犯罪名，按照行为个数，和行为人主观目的个数来区分一罪和数罪，都不能得到满意的结果。最终我们采取是区分一罪和数罪标准，真正最好的标准就是犯罪构成。其实我们都知道，犯罪构成应该说，它是区分罪与非罪，一罪和数罪，彼罪和此罪的唯一标准。要知道犯罪过程不单单是区分一罪和数罪的标准，而且也是唯一标准，也是最科学的标准，这个案例用犯罪构成来区分的。也就是行为人一个行为也好，数个行为也好，如果仅仅符合一个犯罪构成，就按一个罪来处理，如果符合数罪犯罪构成，最终按数罪处理，这就是区分一罪和数罪的标准。

　　谷会肖：我补充一下关于牵连犯方面的认识。我对这个认识跟蔡老师认识可能有点出入，我认为在这个过程之中，潘某和鲁某符合牵连犯的范畴。牵连犯是什么情况，牵连犯实施某一个犯罪为目的，其犯罪方法或者手段或行为和结果，又触犯了其他的罪名这么一个情况，假如说为了诈骗而写公文，这个该行为不仅构成符合诈骗行为，同时他的方法有伪造公文两种情况，在这个处理过程中按一罪，牵连犯按一个最重的来处罚，不是数罪并罚，两罪，这是一个情况。就本案最终来看，我认为鲁某和潘某，当时抢夺的现金这么一个目的，他并不知道包里还有手枪，如果抢夺完以后发现手枪了，如果按常人理解可以上交，但是上交完以后，他盗窃行为和抢夺行为就被发现了，他自身暴露了，所以以至于后面把枪支藏起来了。这属于牵连，因为前面行为导致后面行为发生，按照牵连犯情况处理应该是从重处罚，哪个重按哪个定位量刑，这么一个情况，在实践中建议这样的情况。

　　蔡雅琦：其实这个案例，我跟谷律师观点不太一样，这个案例在司法考试里，严格按照数罪并罚认定的，谷律师说的牵连犯，手段行为和目的行为之间的牵连，但是我们知道牵连犯的手段行为也好，目的行为也好，手段行为和目的行为必须具有同一个目的性，您举的例子，为了诈骗伪造公文，我们知道诈骗和伪造公文，伪造公文目的是为了诈骗方便需要，伪造公文目的，虽然当时目的是把公文骗出来，伪造出来，但是伪造公文最终目的还是为了实施诈骗，牵连犯两个行为之间，无论是原因行为还是结果行为也好，还是手段行为和目的行为也好，两个行为之间必须具有目的统一性，在这个案例中看不出来，因为我们知道潘某和鲁某两个人当时抢夺一个手提包，包里有三千块钱，后续持有枪的行为应该说在刑法上构成什么呢，构成新的持有性犯罪，这个行为并不属于不可发的事后行为，他触犯新的法律，他触犯抢夺罪和非法持有枪支罪，这两个进行数罪并罚。如果这个案例稍微改动一下，潘某和鲁某两个人无所事事，明知道前面女子包里有一把手枪，然后把这个包抢过来，里面有三千块钱现金，又把这个手枪私藏两个月，这种行为，私藏枪支就不能构成私藏枪支罪了，因为我们知道私藏枪支行为和抢夺犯罪行为，二位侵犯法律有统一性，没有侵犯新的法律。也就是说在这个案例中，行为人潘某和鲁某一开始侵犯法律是财产权，后面侵犯法律是国家对枪支弹药的管理秩序，是一个新的法律，所以二者是构成数罪，数罪并罚。

　　主持人：所以这一点需要学生注意。

　　蔡雅琦：对，需要学生格外注意一下。

　　主持人：好的，我们再来看一下第四个案例，主要是关于成年人教唆未成年人犯法这么一个案例，我来大致介绍一下这个案情，赵某找来一些街头流浪未成年人甲乙丙丁等，教他们扒窃行人物品，但是刚一开始可能技术不精，很快就被发现了，痛打一顿，他们这些小孩决定不干了，但是受到赵某的威胁，你不干不行，如果你要是不干的话，我就把你怎么怎么样，并且把其中丁，因为丁已经超过了十六岁，他有身份证，把他身份证扣下来，让大家不得不听赵某话做这件事情。然后并且在有一次丁进行扒窃的时候，被被偷的人发现了，赵某还出来阻止，以至于扒窃行为最后是成功了。然后还有一次是赵某教唆其中的一个刘某去一个妇女家进行盗窃，但是这个妇女可能中午一个人在屋里睡觉，丙去了之后把这个妇女给奸淫了，这整个一个案情出了三个问题。第一，本案中赵某等人行为如何定性？第二，教唆未遂的含义是什么？第三，如何理解刑法中的29条，教唆不满18岁的人犯罪的应当从重处罚？这三个请两位老师解释一下。

　　谷会肖：这个问题我来回答一下，赵某在此案例中触犯了四个罪名，一个是传授犯罪方法罪、故意杀人罪、抢劫罪，还有一个就是组织未成年人侵犯活动这几个罪名。教唆未遂的含义，教唆尾随是指教唆者实施教唆行为以后，被教唆人没有按照教唆人的意思来完成犯罪行为，或者中途停止了犯罪行为，终止了犯罪行为，以致使教唆人目的没有实现，定罪按这个来定。第三点关于未成年人被教唆的情况，一般情况下是这样，我们国家对未成年人有特殊保护，他们年轻，思想不成熟，再一个分辨能力比较差，易受到坏人教唆和走入一些犯罪歧途，所以教唆未成年人犯罪是一种非常严重的处罚。为了保护青少年的身体健康和心理健康，我们国家刑法对这方面特别规定，是这个方面。

　　蔡雅琦：这里补充一下。赵某行为最后他教唆丙去妇女家盗窃，丙到妇女家之后实施奸淫行为，这里赵某还构成盗窃罪的教唆，不应该构成盗窃罪的教唆未遂，也就是说行为人教唆了被教唆人实施盗窃罪，结果被教唆人实施其他的罪名，是盗窃未遂。按这个案例中，赵某教唆甲乙二人实施杀人行为，我们知道甲只有13周岁，乙是14周岁，所以说赵某虽然教唆甲去实施杀人行为，但是这里赵某不能构成故意杀人罪教唆犯，构成故意杀人罪。赵某教唆14周岁乙杀人行为，构成故意杀人罪，而且是教唆不满18周岁的人犯罪，应该从重处罚。这里还有一个小问题，当丁实施盗窃行为，实施扒窃行为，赵某暗中协助了丁最终逃跑，而且最终是导致了被害人死亡，这里面就是一个转化型的抢劫罪。我们知道刑法中的269条规定，如果行为人实施盗窃诈骗抢劫行为，为窝藏赃物，抗拒抓捕，而使用暴力，应当转化为抢劫罪，这里不单单转化成抢劫罪，而且应当是抢劫致人死亡，加重的犯罪行为，这么来综合处理的。当然教唆不满18周岁人犯罪，在我们国家存在争议，教唆12岁的人犯罪该不该实施这个条款。

　　谷会肖：我这么认为，教唆12岁的未成年人犯罪，应该是这个教唆人是主犯，因为12岁未成年人是他的犯罪工具，利用他实施自己的犯罪目的。

　　蔡雅琦：还用不用加重从重处罚，教唆12岁的人犯罪用不中从重处罚？

　　谷会肖：从保护青少年身心健康成长来说，还是应该给予从重处罚的。

　　蔡雅琦：在我们国家司法考试理论上，但是教唆不满14岁的人犯任何罪，都是间接正犯，是不应当从重处罚的，只有教唆14到16岁的人犯八种罪的，八种行为的，从重处罚。这里面存在一个疑问，教唆一个13岁半的人犯罪反而不应该从重处罚，教唆14岁零一天的人，可能仅仅差了半年的年纪，反而应当从重处罚，反而有一点不合理，因为教唆年龄更小的人，犯而不应该从重，教唆大的人反而应该从重。确实有一点争议。

　　主持人：听起来感觉应该是更小的该受的伤害更大。

　　蔡雅琦：但是在我们国家确实是这样，教唆不满14周岁的人犯罪，14周岁的未成年人视为教唆人的犯罪工具，是建立正犯进行处理的。

　　主持人：也就是在我们司法考试中和一些。

　　蔡雅琦：实践课程中，一般人的理解不太一样，但是我们广大网友在今年参加司法考试的时候，一定以我这个为准，教唆不满14周岁的人犯任何罪，都是间接正犯，无需从重处罚。教唆14到16周岁未成年人犯罪，只有八种行为的时候才应该从重处罚。意味着如果教唆此年龄段的未成年人，实施八种行为以外仍然是间接正犯。教唆16岁到18周岁的未成年人，犯任何罪都应该从重处罚。应该分三段分别处理。

　　主持人：所以说我们参加司法考试各位网友在这一点上必须注意了。

　　蔡雅琦：对。