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刑法讲义

　　第一章刑法论

　　第一节  刑法概说

　　一、刑法的概念

　　刑法：犯罪、刑事责任（刑罚、非刑罚、单纯宣告有罪）

　　二、刑法的性质与机能

　　1、性质：特定性、广泛性、严厉性、补充性、保障性

　　2、机能：行为规制、法益保护、人权保障

　　三、刑法的目的：保护法益

　　解释构成要件、认定犯罪结果、区分犯罪形态等

　　四、刑法的体系与解释

　　1、刑法解释的必要性

　　2、解释的方法: 文理解释与论理解释

　　第二节  刑法的基本原则

　　一、罪刑法定原则：控权

　　问题：●何为“法律”？

　　●何为“明文规定”？

　　1、理论基础：民主主义、尊重人权主义（预测可能性原理）

　　2、基本内容：成文法主义（排斥行政规章、习惯法、判例法）、禁止重法溯及既往、禁止不利于行为人的类推解释、禁止绝对不定（期）刑、明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的残酷的刑罚。

　　3、重点：扩大解释与类推解释的区别

　　形式标准：是否超出用语可能具有的含义

　　实质标准：是否超出公民预测可能性的范围

　　二、平等适用刑法原则

　　三、罪责刑相适应原则及其意义

　　第三节       刑法的适用范围

　　一、空间效力

　　属地原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则

　　二、时间效力

　　溯及力：从旧兼从轻

　　问题：中间法、司法解释？

　　第一章     犯罪的概念

　　一、社会危害性：对法益的侵犯性（侵害、威胁）

　　二、刑事违法性：罪刑法定原则的要求

　　三、应受刑罚处罚性：识别犯罪的法律标志

　　第二章     犯罪构成

　　第一节       概述

　　一、犯罪构成的概念与特征

　　法定性、主客观统一性、犯罪构成与社会危害性的统一性、标准性

　　二、犯罪构成要件要素

　　客观要件与主观要件、记述的要件与规范的要件（364：淫秽）

　　积极要件与消极要件（389－3）

　　三、犯罪构成符合性的判断

　　第二节   犯罪客体要件

　　一、客体的概念与分类

　　一般客体、同类客体、直接客体（法益）

　　二、客体要件的意义

　　三、犯罪客体与犯罪对象的关系

　　第三节   犯罪客观要件

　　一、概述

　　1、概念: 刑法规定的，说明行为对法益的侵犯性，而为成立犯罪所必备的客观事实特征。

　　2、意义：主观罪过的检验标准、规制主观要件

　　二、危害行为：在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。

　　不作为：纯正不作为与不纯正不作为

　　三、危害结果

　　因果性、侵害性、现实性、多样性

　　四、刑法上的因果关系

　　（一）概念：危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。

　　（二）特点：

　　1、与哲学上因果关系的统一性：

　　客观性、顺序性、相对性、规律性

　　2、特殊性

　　(1)范围的特定性：危害行为――危害结果

　　(2)内容的特定性：有时须是特定的发展过程

　　例：诈骗罪（266条）、敲诈勒索罪(274条)

　　（三）认定

　　判断标准：如果没有前者，就没有后者，前者就是后者的原因

　　前者：实行行为；后者：现实的具体的结果

　　（四）不作为犯罪的因果关系

　　（五）因果关系与刑事责任

　　第四节   犯罪主体要件

　　一、概述：主体与主体要件

　　二、自然人犯罪主体

　　（一）刑事责任年龄

　　完全无刑事责任时期、相对负刑事责任时期、完全负刑事责任时期、减轻刑事责任时期

　　重点：17条第2款8种犯罪行为（非罪名）／年龄的认定（行为时、公历／生日的第二天）

　　★  以故意杀人罪论处的情形：非法拘禁罪（238－2）、刑讯逼供罪（247）、聚众斗殴罪（292－2）等

　　★  对包含故意杀人的其他犯罪，以故意杀人罪定罪：绑架中杀害人质的（239）。

　　★  对包含强奸罪的其他犯罪，以强奸罪定罪：

　　在拐卖妇女、儿童罪（240），组织、强迫卖淫罪（358）中的强奸行为。

　　（二）刑事责任能力（18、19条）

　　重点：无辨认控制能力的判断---医学+ 心理学

　　（三）特殊身份：实行犯

　　三、 单位犯罪

　　（一）单位犯罪的成立条件

　　1、法律条件：必须有刑法的明文规定。

　　2、主体条件：必须是合法存在的单位。

　　3、主观条件：必须在单位的整体意志支配下实施犯罪。

　　4、客观条件：必须实施了为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。

　　(二)不以单位犯罪论处的情形(386-387)

　　1、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；

　　2、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

　　(三)单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外。

　　第五节   犯罪主观要件

　　一、犯罪主观要件概述

　　1、概念：

　　刑法规定的成立犯罪所必须具备的，行为人对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。包括故意与过失，二者合称罪过。

　　犯罪目的、动机，例：第192、363条

　　2、罪过的本质：非难可能性

　　3、犯罪主观要件的意义

　　罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、量刑

　　4、犯罪主观要件符合性的判断

　　客观事实、行为时、不能逆推

　　二、犯罪故意

　　A．直接故意

　　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

　　（一）认识因素

　　1、认识的内容和程度

　　行为的内容、危害结果（构成要件结果）、行为的危害性、会发生（必然和可能）、因果关系＼主体身份（国家工作人员）

　　★  民工盗窃天价葡萄案：未认识到盗窃罪所要求的危害结果

　　2、对行为危害性的认识

　　（1）对特定对象的认识

　　奸淫幼女罪（236－2）、盗窃枪支罪（127）、传播性病罪（360）、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪（341－1）、出售、购买、运输假币罪（171－1）

　　（2）对规范的构成要件要素的认识

　　单纯事实         社会意义      危害性          条文

　　向头开枪  =>     杀人           有害           无需

　　贩卖书画  => ？ 淫秽物品        有害           无需

　　贩卖淫秽物品牟利罪（363－1）

　　关键：行为人须认识到一般人认为是不能公开的黄色物品。

　　（3）违法性的认识

　　第14条：社会危害性的认识

　　注：社会危害性认识与形式违法性认识的关系

　　特殊情形：不知法律 or 误解法律时，行为人没有认识到行为的危害性

　　（二）意志因素：希望这种结果发生

　　B、间接故意

　　（一）认识因素

　　行为的内容、危害性、结果、因果关系、

　　会发生（可能发生，不包括必然发生）

　　（二）意志因素：放任这种结果发生

　　1、放任－－既不希望、也不反对（容忍、听之任之）

　　2、这种－－与认识的结果同一、具体

　　3、结果发生

　　C、直接故意与间接故意的区别

　　1、认识因素：“会”的不同含义

　　2、意志因素：希望－放任

　　D、故意的认定

　　1、完整把握故意的内容

　　不能以单纯的认识或单纯的目的代替故意

　　2、犯罪故意与日常“故意”的区别

　　3、总则的明知与分则的明知（312、214、171）

　　4、事实基础与合理推定

　　考察行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格等。

　　如214条“销售假冒注册商标的商品罪”：销售明知是假冒注册商标的商品……

　　最高法院、最高检《关于侵犯知识产权刑事案件的解释》第9条：

　　第九条 具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

　　（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

　　（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

　　（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

　　（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

　　三、犯罪过失

　　（一）疏忽大意的过失

　　（1）有预见的义务

　　义务来源：法律、法令、职务、业务、日常生活准则

　　（2）有预见的能力

　　能力的判断：行为本身的危险程度、行为人的知能水平、行为的客观环境

　　认定：行为时／不当事后诸葛亮；不因结果严重、行为不道德或违法，就认为能够预见

　　（二）过于自信的过失

　　1、认识因素：已经预见危害结果（法定的、相对具体的结果）

　　2、意志因素：轻信能够避免

　　（四）过于自信的过失与间接故意的区别：南瓜案

　　四、无罪过事件（16）

　　不可抗力、意外事件

　　五、事实认识错误

　　1、具体的事实认识错误／同一犯罪构成内的错误

　　2、抽象的事实认识错误／不同犯罪构成间的错误

　　六、违法性认识的可能性

　　违法性错误：可回避的错误与不可回避的错误

　　七、期待可能性

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