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上篇   刑法总则

　　第一讲  刑法概述

　　一、顾后瞻前

　　2009年试题分析：虚惊一场，回归传统。

　　2009年，司法部的刑法教材进行了重大修改，将犯罪论体系改为大陆法系的三阶层理论，整个刑法分则也照此体系进行阐述。这让很多考生惶恐不安，因为大家在本科阶段学习的都是四要件理论。但是，由于事先准备不足，这一改动招致了众多反对意见。最终，2009年的题目完全没有考查三阶层理论，考查的都是传统的知识点。

　　2010年试题前瞻：以传统为主，兼顾新理论。新理论仍然是比较少的，但三阶层理论还是应该有所了解。

　　我们预计2010年考查三阶层理论的可能性不大，刑法的考查方向还是对传统理论的掌握。但传统理论中的一些新的、小的变化可能成为考查内容，对此要予以高度重视。

　　二、刑法的复习方法

　　横向：法条、理论、真题并重，按章学习，多次重复。

　　纵向：掌握总分结构图。先有成竹，再添枝叶。

　　制定复习计划，管住自己最重要。

　　刑法的复习诀窍：无他，唯心熟耳。

　　三、总则的结构：参见图表。

　　刑法的主要内容包括两部分：“定罪”与“量刑”。这两部分在总则和分则中表现不同。要学会把知识点进行归类。

　　四、刑法的机能

　　表1   刑法的机能

　　双重机能，同时具备。

　　五、刑法的基本原则：

　　贯穿刑法始终，对掌握刑法的基本理念有重要作用。

　　（一）三原则的作用

　　1. 所有的定罪量刑都要依据刑法；

　　2. 所有的量刑都要与行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应；

　　3. 定罪和量刑时要对所有人一视同仁。

　　刑法的论述题也都可以归结为定罪和量刑是否准确、公平的问题，所以要认真从理论上掌握。

　　（二）罪刑法定原则

　　1. 内容：法律没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处罚。同时，对于法律有规定的，也必须依法定罪处罚，这也是罪刑法定的要求。

　　考查具体犯罪的认定，实质也是考查罪刑法定。

　　表2    罪刑法定原则的内容

　　（三）适用刑法人人平等原则：定罪与量刑都要平等。

　　（四）罪刑相适应原则：

　　1. 不是“同罪同罚”。

　　2. 我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

　　3. 它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外，还要考虑行为人的人身危险性，即再次犯罪的可能性（再犯可能性）--兼顾行为与行为人。具体来说，它要求：

　　A．在量刑时要实现“三个相适应”

　　要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚（1）既要与犯罪性质相适应，（2）又要与犯罪情节相适应，（3）还要与犯罪人的人身危险性相适应。

　　B．在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。

　　◆立法方面，我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度

　　为什么这个原则对立法也有要求？

　　◆在司法方面，要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性。

　　◆在执法（行刑）方面，要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度，根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式，即在行刑中也要体现罪刑相适应原则。

　　刑法中的哪些制度体现了本原则？

　　（五）主客观相统一原则：不是法律规定的基本原则，但在定罪、量刑时极为重要。每个犯罪都包括主观与客观两方面的要件，只有同时满足这两方面，才可以定罪。它们对量刑也关系极大。

　　在司法考试真题中，是否有考查这一原则的真题？

　　六、刑法的修改

　　刑法修正案这种修改方式有何优点？

　　七、刑法的解释

　　文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。

　　论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。

　　扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。

　　八、刑法的适用范围

　　1．空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。

　　表3  管辖原则比较

　　普遍管辖既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；其结果是或起诉或引渡。

　　2．时间效力：从旧兼从轻。

　　--只适用于未决犯

　　--犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法。