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　　第八章刑   罚

　　第一节  刑罚概说

　　一、刑罚的概念

　　二、刑罚的本质：痛苦

　　标准：一般人

　　三、刑罚的目的

　　（一）减少犯罪 or 消灭犯罪？

　　（二）预防犯罪

　　1、特殊预防的含义与途径

　　预防犯罪人再犯罪；死刑等的适用

　　2、一般预防的含义与途径

　　预防犯罪人以外的人犯罪；刑罚的制定、适用

　　3、两个预防的关系与侧重

　　制刑（立法）：侧重一般预防（264／275）

　　量刑、行刑：侧重特殊预防

　　第二节  刑罚的种类和体系

　　一、主刑

　　（一）管制的内容与特点

　　（二）拘役的内容与特点

　　（三）有期徒刑

　　1、特点与内容

　　（1）剥夺自由

　　（2）期限：先行羁押 / 有期徒刑的格

　　格：1、2、3、5、7、10、15

　　意义：减轻处罚（63）

　　（3）劳动改造：与禁固或监禁刑的区别

　　2、适用对象：范围最广

　　（四）无期徒刑

　　与不定期刑的区别

　　（五）死刑的适用

　　1、“ 罪刑极其严重 ”的含义

　　注意：罪刑法定、适用对象、程序、执行方式

　　2、死缓的概念与适用条件（48－1）

　　二、附加刑

　　（一）罚金

　　1、适用对象：财产犯、经济犯、轻微犯罪

　　2、适用方式：

　　选处、单处、并处、并处或单处

　　3、数额确定：犯罪情节／支付能力？

　　4、缴纳方式：

　　一次、分期、强制、减免

　　（二）剥夺政治权利

　　1、适用总则规定的情况：应当／可以

　　2、独立适用由分则规定

　　3、期限与计算

　　（三）没收财产

　　1、概念与内容：59／64

　　注意：没收合法财产

　　2、与罚金的区别

　　现有财产or包括将来财产；

　　金钱or包括其他财产

　　（四）驱逐出境

　　第三节   量刑概述

　　一、量刑的概念

　　二、量刑的原则

　　1、从重处罚与从轻处罚的含义

　　法定刑幅度以内；中间线的否认；相对于无从重、从轻处罚的情节而言

　　2、减轻处罚的含义（63）

　　二种情形：法定减轻、酌定减轻

　　注：不存在加重处罚

　　3、免除处罚的含义

　　三、量刑的根据（5、61）

　　犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性

　　第四节  量刑情节

　　一、概念

　　定罪情节与量刑情节的区分（251、264）

　　二、分类

　　1、法定情节与酌定情节

　　问题：民愤是否酌定情节？如何看待媒体对量刑的影响？

　　关键：民愤是否由犯罪行为本身所引起

　　2、从宽情节与从严情节

　　3、案中情节与案外情节

　　第五节 量刑制度

　　一、累犯

　　（一）一般累犯

　　犯罪性质的限定、刑罚程度的限定、相隔时间的限定

　　（二）特殊累犯

　　（三）累犯的法律后果：应当从重处罚

　　二、自首

　　（一）自首的概念与自首制度的根据

　　人身危险性降低、利于司法机关办案

　　（二）普通自首的条件

　　1、犯罪后自动投案

　　问题：投案后又潜逃的，是否属于自动投案？

　　2、如实供述自己所犯罪行

　　问题：a.投案后如实供述自己罪行，但是拒不退赃的，是否自首？

　　b.投案后如实供述自己罪行，但谎称犯罪时不满18岁的，是否自首？

　　c.投案后如实供述自己罪行，但审判时又翻供的，是否自首？

　　（二）准自首的条件（67－2）

　　1、主体的特定性

　　2、如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行

　　问题：其他罪行的范围？

　　（三）自首与坦白的区别

　　（四）自首的法律后果：可以从轻或减轻

　　三、立功

　　四、数罪并罚

　　（一）数罪并罚原则：混合原则

　　1、死刑与无期徒刑：吸收原则

　　问题：数个无期徒刑可否并罚为死刑？

　　2、有期徒刑、拘役、管制：限制加重原则

　　3、附加刑：并科原则

　　（二）适用数罪并罚的不同情况

　　1、判决宣告前一人犯数罪的并罚

　　2、刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚：先并后减

　　3、刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚：先减后并

　　五、缓刑

　　第六节 行刑制度

　　一、减刑

　　二、假释

　　第七节  刑罚的消灭

　　一、追诉时效的期限

　　二、追诉时效的计算

　　第九章    侵犯公民人身权利、民主权利罪

　　一、故意杀人罪

　　（一）概念与构成要件

　　1、客体要件（法益）：他人的生命

　　2、客观要件

　　（1）对象：行为人以外的有生命的自然人

　　（2）行为与结果

　　A. 杀人行为的本质：通常情况下足以致人死亡

　　B. 表现形式：作为（暴力、精神冲击）；不作为

　　注：不作为故意杀人罪与遗弃罪的区别

　　3、主体要件：已满14周岁

　　4、主观要件：故意（内容的具体化）

　　（二）认定

　　1、相关条文的规定：注意规定 or 法律拟制？

　　238、247、248、289、292／287

　　2、以危险方法杀人案件的性质

　　3、安乐死问题

　　4、自杀案件

　　相约自杀；引起他人自杀；教唆、帮助自杀；逼迫他人自杀

　　（三）处罚

　　二、过失致人死亡罪

　　三、故意伤害罪

　　（一）客体要件：法益

　　（二）客观要件

　　1、对象：胎儿伤害如何处理？

　　“ 着手 ” 的规范意义

　　2、非法伤害行为

　　足以侵害他人生理机能的行为

　　注：殴打=/=伤害

　　3、结果：轻伤、重伤、死亡

　　（三）主体要件

　　（四）主观要件：伤害的故意

　　注：伤害的故意 =/= 殴打的故意

　　（五）认定

　　1、注意刑法的特别规定

　　238、247、248、292、333

　　2、既遂、未遂

　　3、罪数：连续轻伤多人

　　4、与故意杀人罪的区别

　　5、与过失致人死亡罪的区别

　　（六）处罚

　　四、遗弃罪

　　对象：没有独立生活能力的人

　　行为：拒绝抚养

　　主体要件：负有抚养义务的人

　　五、强奸罪

　　（一）客体要件：法益

　　（二）客观要件

　　1、对象：妇女、幼女

　　问题：误把男子当妇女强奸的，如何处理？

　　2、行为

　　目的行为；手段行为（暴力、胁迫、其他）

　　3、违背妇女意志（幼女除外）

　　反抗？

　　（三）主体要件

　　1、年龄：14周岁

　　2、妇女：教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯

　　（四）主观要件：直接故意、间接故意？

　　问题：是否要求认识到违背妇女意志／对象是幼女？

　　（五）认定

　　1、奸淫精神病妇女

　　2、强奸女性工作者

　　3、求奸未成与强奸未遂

　　4、奸淫幼女

　　5、既遂、未遂

　　六、强制猥亵、侮辱妇女罪；猥亵儿童罪

　　（一）客体要件（法益）：妇女的性羞耻

　　（二）客观要件

　　1、对象：妇女

　　2、行为：与法益的关联

　　强迫妇女忍受猥亵、强迫妇女猥亵他人等

　　3、公然？

　　4、猥亵的相对性

　　5、猥亵的变易性

　　（三）主体要件：妇女、男子（包括丈夫）

　　（四）主观要件：故意

　　七、非法拘禁罪

　　（一）概念与构成要件

　　1、客体要件（法益）：人的身体活动自由

　　问题：实害犯 or 危险犯？

　　2、客观要件

　　（1）对象：他人

　　a.须是有身体活动自由的自然人（二个月婴儿）

　　b.身体活动的自由是可能的自由  or  现实的自由？

　　c.是否要求被害人认识到自己的身体活动自由被剥夺？

　　（2）行为：非法剥夺他人的人身自由

　　a.剥夺与限制的不同（241－3）

　　b.直接拘禁、间接拘禁

　　c.作为、不作为

　　d.有形方法、无形方法

　　（3）持续性：24小时以上

　　（4）非法性

　　3、主体要件

　　4、主观要件：故意

　　（二）认定

　　238－2：法律拟制

　　八、绑架罪

　　（一）概念与构成要件

　　结构：行为人、被绑架人、被勒索人

　　1、客体要件（法益）：人身自由 or 安全

　　问题：复杂客体要件

　　2、客观要件：绑架行为

　　（1）暴力、胁迫、麻醉方法、偷盗等

　　（2）是否要求被绑架人离开原来的生活场所？

　　（3）二种情形：

　　a.以勒索财物为目的绑架他人

　　b.绑架他人作人质

　　关键：向第三方提出非法要求

　　3、主体要件

　　4、主观要件：目的犯

　　不要求现实化

　　（二）认定

　　1、239－2：注意规定

　　偷盗婴幼儿作人质的，如何处理？

　　2、与非法拘禁罪的区别（238－3)

　　3、罪数：被绑架人死亡的，定一罪

　　4、14－16岁人绑架杀人的，如何定罪？

　　（三）处罚

　　死刑问题

　　九、拐卖妇女、儿童罪

　　（一）概念与构成要件

　　1、客体要件（法益）

　　2、客观要件

　　（1）对象：妇女、儿童

　　中外的妇女、儿童；亲生子女

　　（2）行为：拐骗、绑架（非法拘禁）、收买、贩卖、接送、中转、偷盗（婴幼儿）之一

　　3、主体要件

　　4、主观要件：出卖目的

　　不要求现实化

　　（二）认定

　　与诈骗罪、绑架罪的区分

　　（三）处罚（包容犯）

　　1、奸淫：强奸、通奸

　　2、诱骗、强迫卖淫

　　注：须在拐卖过程中

　　十、收买被拐卖的妇女、儿童罪

　　（一）构成要件

　　1、客观要件

　　（1）对象：被拐卖的妇女、儿童

　　（2）行为：收买

　　2、主观要件：明知；无出卖目的

　　（二）认定

　　1、教唆、帮助他人拐卖妇女、儿童，然后自己又买下的，如何定罪？

　　2、不以出卖为目的收买后，实施强奸、非法拘禁等行为，后又出卖的，如何处理？（241－5）

　　（三）处罚：241－6

　　十一、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪

　　（一）概念与构成要件

　　聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，是指首要分子聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为。

　　1.客观要件：以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童。

　　2.主观要件：故意。

　　3.主体要件：首要分子。

　　（二）认定：与妨害公务罪的区别

　　刑法第242条第1款规定的是构成妨害公务罪的情形，第2款规定的是聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。前者指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，而后者则是以聚众的方式阻碍解救被收买的妇女、儿童的行为。二者的区别在于阻碍行为是否采用了聚众方式。 根据第2款的规定，在处理聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的行为时，要区别不同情况分别处理：对于聚众阻碍解救公务的首要分子，应以聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪定罪处罚；对于非首要分子但使用暴力威胁方法的其他参加者，应以妨害公务罪定罪处罚；对于虽然参与了阻碍解救活动但没有使用暴力、威胁方法的其他人员，不以犯罪论处。

　　十二、诬告陷害罪（243）

　　（一）客体要件（法益）：

　　国家法益 or 个人法益？

　　（二）客观要件

　　A.须捏造犯罪事实

　　B.须捏造特定人的犯罪事实

　　无罪的情形：被害人承诺的诬告；自我诬告；诬告虚无人

　　（三）主观要件：直接故意

　　意图使他人受刑事追究

　　十三、刑讯逼供罪

　　1、对象：犯罪嫌疑人、被告人

　　2、主体要件：司法工作人员

　　3、致人伤残、死亡的定罪／法律拟制

　　十四、侮辱罪

　　（一）客体要件（法益）：他人的名誉

　　1、客观的名誉：内部的名誉

　　2、主观的名誉：本人对自己的价值感情

　　3、外部的名誉：社会对人的价值评价

　　（二）客观要件：

　　1、公然：第三人知晓

　　2、侮辱：对他人的名誉予以轻蔑的价值评判

　　3、方式：暴力、文字等

　　十五、诽谤罪

　　捏造事实、散布、足以败坏他人名誉；非暴力方法

　　例：捏造并散布妇女婚外性行为

　　十六、其他侵犯公民人身权利、民主权利罪

　　第十章  侵犯财产罪

　　一、抢劫罪

　　（一）概念与构成要件（普通抢劫）

　　1、客体要件（法益）：

　　是否必须侵犯人身权利？

　　2、客观要件

　　（1）手段行为

　　暴力（使其不能反抗）：足以抑止被害人反抗

　　胁迫（使其不敢反抗）：以暴力威胁，且须当场实现

　　其他（使其不知反抗）：药物、酒精、麻醉等

　　（2）目的行为：当场强取财物／转移占有

　　注：手段行为、目的行为须有因果关系

　　问题：a. 行为人以抢劫故意对被害人事实暴力，被害人在逃跑中遗落钱包，行为人捡拾的，是否抢劫？

　　b. 出于其他原因把被害人打倒后，当场发现并取走财物的，如何处理？

　　3、主体要件

　　4、主观要件： 非法占有的目的

　　例外情形：289

　　（二）事后抢劫：269

　　1、犯盗窃、诈骗、抢夺罪

　　问题：是否要求数额较大、主体年龄？

　　结论：主观上有犯罪故意，客观上可能取得数额较大的财物即可（未遂也可）

　　2、当场使用暴力或者以暴力相威胁

　　3、为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证

　　（三）刑事责任：8种情形

　　1、入户抢劫

　　2、在公共交通工具上抢劫

　　问题：何为公共交通工具？

　　3、抢劫银行和其他金融机构

　　经营资金、有价证券、客户的资金、运钞车等

　　4、多次抢劫：何为1次？

　　时间、场所的连续性

　　5、抢劫致人重伤、死亡

　　手段行为、目的行为

　　6、冒充军警人员抢劫

　　7、持枪抢劫

　　持：使用，非单纯持有

　　二、抢夺罪

　　(一)、概念与构成要件

　　错误：乘人不备

　　正确：规范与事实的不同

　　以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物，具有致人伤亡可能性的行为。

　　核心：对物暴力，且足以致人伤亡

　　法释第5条：抢夺致人伤亡的定罪问题

　　(二)、与抢劫罪的区别

　　抢劫：暴力作用于人，且足以抑制他人反抗

　　抢夺：暴力作用于物，且足以致人伤亡

　　案例：“ 飞车抢包 ” 案

　　（三）、携带凶器抢夺（267－2）：法律拟制

　　1、凶器的认定：足以杀伤他人的器具

　　性质上的凶器与用法上的凶器

　　考虑因素：杀伤机能的高低；供杀伤他人的盖然性程度；一般人的危险感；携带的理由等

　　2、携带：现实的支配

　　客观上：没有对人使用，但有当场使用的可能性

　　主观上：有准备使用的意识

　　三、盗窃罪

　　（一）概念与构成要件

　　1、客观要件

　　（1）对象：公私财物

　　A. 有体物、无体物、财产性利益

　　信用卡（196）、增值税专用发票等（210）、电信设备（265）

　　B. 他人占有的财物：

　　（2）行为：盗窃的含义

　　以非法占有为目的，使用抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索罪以外的方法，违反财物占有人的意志，将他人占有的数额较大的财物转为自己或第三人占有。

　　（3）数额较大：相对性

　　（4）多次盗窃

　　2、主体要件：自然人

　　问题：单位盗窃的，如何处理？

　　3、主观要件：故意、目的

　　客观要件规制主观要件

　　例：未认识到他人占有、数额较大（天价葡萄案）

　　（二）问题：

　　1、253－2

　　（1）封缄物的占有：邮寄人占有

　　（2）是否要求利用职务上的便利？

　　没有利用职务之便的：盗窃罪

　　利用职务之便的：贪污罪 or 盗窃罪？

　　2、既遂与未遂

　　标准：失控说

　　（三）刑事责任

　　四、诈骗罪

　　（一） 基本构造：

　　欺诈行为－>被骗者陷入或维持错误认识－>被骗者基于错误认识处分财产－>行为人取得或使第三人取得财产－>被害人遭受财产损失

　　（二）客观要件

　　1、欺诈行为：虚构事实、隐瞒真相

　　2、被骗人产生错误认识

　　3、基于认识错误处分财产

　　4、行为人取得或使第三人取得财产

　　5、被害人遭受财产损失

　　（三）主观要件：故意／不法所有的目的

　　（四）特殊诈骗：三角诈骗／赌博诈骗

　　三角诈骗：被骗人=处分人=/=被害人

　　（五）与盗窃罪的关系：有无处分行为

　　（六）与敲诈勒索的关系：竞合的情形

　　（七）与特殊诈骗罪的关系

　　五、敲诈勒索罪

　　（一）概念

　　以不法所有为目的，威胁他人，索取数额较大（1000元－3000元）的财物的行为。

　　（二）构成要件

　　客观结构：恐吓－>恐惧心理－>交付财产－>取得财产－>财产损失

　　（三）与抢劫罪的区别

　　暴力：是否足以抑制他人反抗

　　胁迫：是否当场实现暴力的内容

　　（四）与绑架罪的区别

　　是否侵犯被害人的人身自由或安全

　　六、侵占罪

　　（一）普通侵占

　　1、主体：基于委托关系占有他人财物的人

　　2、客观要件

　　（1）代为保管：事实的占有、法律的占有

　　（2）他人的财物：

　　财物的所有权主体问题；不法原因给付物的问题

　　（3）非法占为己有：法律／事实处分

　　合法占有－>不法所有

　　（4）非法占为己有与拒不退还的关系

　　3、主观要件：不法所有的目的

　　4、与盗窃罪的区别：谁占有？

　　（二）遗忘物、埋藏物的侵占

　　七、职务侵占罪

　　1．主体要件：公司、企业或者其他单位的人员。

　　公司、企业或者其他单位的人员，不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。

　　●村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚（最高人民法院1999年《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》）。但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪（2000年全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释）

　　●在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。（最高人民法院2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》）

　　2．客观要件：利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为已有。

　　3．主观要件：故意、不法所有目的。

　　八、挪用资金罪

　　1．主体必要件：必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。

　　公司、企业或者其他单位的工作人员，不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。根据最高法院2000年《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。

　　2．客观要件：

　　（1）挪用的对象：单位资金。

　　挪用单位资金以外的财物的，不成立本罪。根据最高检察院2000年《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当以挪用资金罪论处。

　　（2）挪用的条件：必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位资金的便利条件。

　　（3）挪用的方式：

　　●挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的；

　　●挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的；

　　●挪用本单位资金进行非法活动的。

　　3．主观要件：故意、具有归还的意图。

　　九、挪用特定款物罪

　　挪用特定款物罪，是指违反国家财经管理制度，将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

　　1．挪用失业保险基金与下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用救济款物。

　　2．本罪的挪用，只限于改变专用款物用途，挪作其他公用，不包括挪作个人使用；如果是挪作个人使用的，构成挪用公款罪。

　　3．结果犯，即挪用行为情节严重，给国家和人民群众利益造成重大损害的，才成立犯罪。

　　十、故意毁坏财物罪

　　1、财物：动产、不动产

　　2、毁坏：从物理上、感情上有损财物的本来效用的一切行为。

　　第十一章  贪污贿赂罪

　　一、贪污罪／职务侵占罪

　　1、主体要件：国家工作人员

　　（1）93：四类人员

　　核心：从事公务／与劳务的区别

　　（2）立法解释

　　村民委员会等村基层组织人员、7项工作

　　问题：党委、政协的工作人员？

　　（3）382－3：注意规定

　　2、客观要件

　　（1）利用职务上的便利

　　（2）非法占有的行为

　　作为、不作为（394）

　　（3）对象：

　　公共财物（91）／国有财物

　　3、主观要件：故意

　　4、认定：赃款去向问题（公款吃喝）

　　二、挪用公款罪／挪用资金罪

　　1、客体要件（法益）：公款的使用权

　　2、主体要件：国家工作人员

　　3、客观要件：三种形式

　　利用职务上的便利；挪用公款归个人使用的含义（立法解释）

　　对象：公款／特定物

　　4、主观要件：具有归还公款的意图

　　三、受贿罪（385、388）

　　（一）概念与构成要件

　　1、客体要件（法益）：职务行为的不可收买性

　　2、客观要件

　　（1）贿赂的性质与范围

　　性质：职务行为的不正当报酬

　　（2）索取贿赂

　　（3）收受贿赂、为他人谋取利益

　　（4）利用职务上的便利

　　（5）斡旋受贿（388）：

　　利用地位、不正当利益

　　3、主体要件：国家工作人员

　　共犯问题

　　4、主观要件：故意

　　问题：行为人事先为他人谋取利益，事后收取他人酬金的，是否具有本罪故

　　5、认定：与赠与、借贷的区别

　　四、行贿罪

　　注意：为谋取不正当利益

　　五、利用影响力受贿罪

　　第三百八十八条之一　国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

　　六、其他犯罪

　　单位受贿罪、 介绍贿赂罪 、 私分国有资产罪 、 巨额财产来源不明罪

 

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