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2010年国家司法考试

物权、债权、侵权、婚姻继承

　　第一部分  物权、债权

　　一、物权一般

　　1、物权是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。

　　作为物权客体的物，原则上是有体物，但在法律有规定的情况下，权利也可以作为物权的客体，如《物权法》第180条规定的建设用地使用权抵押和第223条规定的权利质押，均以权利为物权的客体。但是，权利成为物权的客体，仅限于法律有明确规定的情况。

　　2、物权特征

　　物权的特征包括：物权是支配权，是指物权人可以依自己的意志对标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人行为的介入。权利人的支配，可以通过民事行为来实现。例如，房屋所有人出租、出卖自己的房屋。也可以通过事实行为来实现，例如房屋所有人自住房屋。物权是对世权、绝对权，物权的权利人是特定的，义务人是不特定的。义务的内容是不作为，只要不特定的人没有不法干涉其行使权利，即为履行了义务。所说物权是对世权，是指除权利人以外的人均为义务主体。所说物权是绝对权，不是说物权人不负有任何义务，物权人也负有正当行使权利的义务。物权是排他性的权利。物权的排他性，首先是指物权人有权排除他人对物上权利行使的干涉，可以对抗一切不特定的人。其次，同一物上不允许有内容不相容的物权并存，例如一件房屋不能同时有两个所有权、一块耕地上不能同时存在两个土地承包经营权。至于现实生活中的共有，并非一物之上存在两个以上所有权，而是多个共有人共同享有一个所有权。物权是权利人直接享受物的利益的权利，物权的目的在于享受物的利益，这里的利益包括物的归属、物的利用及以物的价值设立担保。物的归属明确着物在法律上的所有人。物的利用，是指取得物上的使用利益，以满足权利人生产或者生活的需要。就物的价值设立担保，已成为现代信用制度的重要内容。根据物之利益的不同，物权可以分为所有权、用益物权和担保物权。

　　二、物权的效力

　　1、物权效力的概念

　　物权的效力是指物权成立后发生的法律效果。物权到底有哪些效力，学术界尚有分歧：（1）四效力说，即物权的效力包括排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权。（2）三效力说，即优先效力、追及效力和物权请求权。（3）两效力说，即优先效力和物权请求权，而追及效力包含在优先效力和物权请求权之中。司法考试大纲采用了两效力说。

　　2、物权的优先效力

　　物权的优先效力，又称物权的优先权。包括物权相互间的优先效力和物权对债权的优先效力。就物权间的优先效力而言，一般遵循以下规则：（1）法定物权优于约定物权，如留置权优于抵押权和质权；（2）登记物权优于非登记物权，如法定登记的抵押权优于质权；（3）如果物权均进行登记，则先登记的物权优于后登记的物权，如数个登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权；（4）如果物权均不需要登记，则占有物权优于非占有物权，如未登记的抵押权和动产质权发生冲突时，质权优先；（5）如果物权均不需要登记且均不占有，则按照债权比例受偿，无优先性问题，如多个不登记的抵押权发生冲突时，按债权比例受偿。

　　就物权对债权的优先效力而言，主要体现在：（1）在同一标的物上既有物权又有债权时，物权优先；（2）在破产程序和强制程序中，作为债务人财产的物上承载他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。应予特别注意的是，物权优于债权是一般原则，买卖不破租赁为例外。

　　【题例】

　　甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？ （A?2008/三/9）

　　A、甲B、乙C、丙D、丁

　　3、物上请求权，是指物权人在其权利的实现上，遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此妨害的权利，这种权利称为物上请求权，也称为物权请求权。物上请求权是基于物权而发生的请求权。

　　物上请求权的性质：是以物权为基础的一种独立请求权。首先是请求权，及请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，它不以对物权标的物的支配为内容，不是物权的本体，而是一种独立于物权的请求权。其次，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断发生。其三，物上请求权附属于物权，其命运和物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，例如第三人无权占有某项动产时，出让人转让其享有的返还请求权以代替现实交付，这是因为双方已经有了物权转移的合意，以此方法而发生物权转移的效力，不是将物上请求权与物权分离而单独让与。

　　物权请求权与债权请求权的区别： （1）物权请求权以恢复物权的完美状态为目的，它是基于物权的绝对性和排他性而产生的一种防卫性请求权；债权请求权是一种索求性请求权。（2）物权请求权来自于物权的支配内容，是一种从属性的内容，物权请求权不能转让；而债权请求权可以转让。（3）物权请求权的效力优于债权请求权的效力。（4）物权请求权不考虑相对人是否有过错，只需证明相对人已实施了侵害物权的行为便可；而债权请求权中，债权人一般应对债务人负过错的举证责任。

　　下列案件，哪些适用返还原物？（BC）

　　A、张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还

　　B、宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还

　　C、贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还

　　D、赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱某无奈要求赵某返还两只羊

　　【难点辨析】

　　返还请求权的限制问题，返还请求权包括返还原物请求权和返还占有请求权，返还请求权受到两项限制(1)合同限制，例如，甲于乙签订房屋买卖合同，并将房屋交付给乙，即使未办理房屋所有权转移手续，未发生所有权转移，甲对乙也不享有返还占有请求权。再如，在甲与丙签订了汽车租赁合同，在租赁期间，甲对乙不享有占有返还请求权。（2）他人取得限制，如果他人已经合法取得所有权，则原所有人则不享有返还原物请求权。他人合法取得即包括继受取得也包括原始取得。如善意取得、先占、添附。

　　三、物权变动一般

　　1、物权变动的概念

　　物权的变动，是指物权的产生、变更和消灭。包括所有权和他物权的取得、变更、消灭。物权共享关系的发生、变更和消灭等。

　　物权的产生即物权人取得权利，物权的取得有原始取得和继受取得之分。原始取得是指不以他人的权利和意思为依据，而是依据法律的直接规定而取得物权。原始取得的方式包括生产、税收、没收、征收、罚款、国有化、添附、先占、时效取得、善意取得、孳息。至于继承是否为原始取得，理论上存有争议，一般认为法定继承为原始取得，遗嘱和遗赠取得为继受取得。继受取得是指以他人的权利和意思为依据取得物权。继受取得的方式包括：买卖、赠与、遗嘱继承和遗赠、互易。继受取得又分为创设的继受取得和转移的继受取得。创设的继受取得，即所有人在自己的所有物上为他人设立他物权，他人因此取得他物权，如房屋所有人在其房屋上为他人设立抵押权，他人因此而取得抵押权。转移的继受取得，即物权人将自己享有的物权以民事行为的方式转移给他人，他人因此而取得物权，如房屋所有人将房屋出卖给他人，他人因此而取得房屋所有权。

　　【题例】

　　下列哪一选项属于所有权的继受取得？（A?2008/三/10）

　　A、甲通过遗嘱继承其兄房屋一间

　　B、乙的3万元存款得利息1000元

　　C、丙购来木材后制成椅子一把

　　D、丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

　　物权的变更，有广义和狭义之分。通常所指的物权变更是指狭义的物权变更，即物权内容和客体的变更，不包括主体的变更，如质权期限的延长或缩短、地役权行使方法的改变。

　　物权的消灭，即物权的丧失，分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭是指物权本身不存在了，如所有权、抵押权因标的物灭失而消灭，建设用地使用权因期限届满而消灭。相对消灭，是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得，即物权主体的变更。