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　　十一、共有

　　1、按份共有

　　（1） 按份共有的概念

　　按份共有，亦称分别共有，是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。按份共有人对共有财产享有的份额依照其约定，没有约定或者约定不明确的，按出资额确定。不能确定出资额的，视为等额享有。应当注意的是，共有人对财产没有约定是按份共有还是共同共有或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系、同居关系、共同继承、合伙关系以外，视为按份共有。

　　按份共有的法律特征是：①各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额，称为应有份，其数额在共有关系产生时共有人就应当将之明确。②各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务。各个共有人的应有份是多少，就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。③各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。

　　（2） 按份共有的内部关系

　　第一，各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。但各共有人在行使占有、使用、收益权时应当按其份额进行。

　　根据共有物的性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有、 使用、收益时，应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。

　　各共有人应当在其份额的范围内行使权利和承担义务，否则，就是对其他共有人合法权益的侵害，其他共有人可要求侵害人承担民事责任。

　　第二，共有物的处分。在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对其享有的份额的处分，二是对整个共有物的处分。

　　共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或转让。所谓分出，是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。所谓转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权的一部分，具有所有权的效力，所以共有人对其份额可以转让而不必征得其他共有人的同意。但是，如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制，这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制，如果共有人无合同约定的或法律规定的正当理由要求分出或转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。

　　由于共有关系一般是建立在共有人的相互信任的基础上的，在共有人转让其份额时（这里的转让，应解释为出卖，赠与不应包括在内），在同等条件的情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买这项份额，应由转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。这里应当指出的是，其他共有人的这种优先购买权，应当在一定期限内行使。在法律上没有规定期限的情况下，可以确定一个合理期限，共有人及时告知其他共有人后，其他共有人在此期限内不作是否购买的表示的，应认为其放弃优先购买权，共有人可以将其份额转让给非共有人。共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额。在共有人抛弃其应有份额后，由于所有权具有弹力性，一部分应有份额消灭，其他的应有份额随之扩张，因而共有人抛弃其应有份额后，该应有份额应归属于其他共有人。

　　按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分如抛弃共有财产、对共有财产做重大修缮等。法律上的处分如出卖、赠与、投资等。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，因此，应由全体共有人协商，不能由某一共有人或某部分共有人擅自为之。如果共有人对处分共有物不能达成一致协议时，可以按拥有共有份额三分之二以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。当然，共有人之间有协议的，依照其协议。

　　第三，共有物的管理及费用负担。除了共有人之间有特别约定外，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行。但例外的是保存行为和改良行为。保存行为是为了防止共有物及其权利遭受损害，并且只会给其他共有人带来利益，而且保存行为往往是比较急迫的行为，所以共有人可以单独进行。改良行为不像保存行为那样急迫，而且多少会改变共有物的现状，所以不能完全由共有人单独进行，如果属于重大修缮，依照物权法的规定应由拥有共有份额三分之二以上的共有人同意后进行。

　　共有物的管理费用，包括保存费用和改良费用以及共有物的其他费用，共有人之间有约定按照其约定承担，没有约定或者约定不明确的，由全体共有人按其份额比例分担。如果某一共有人支付了上述费用，超过其份额所应负担的部分，有权请求其他共有人按其份额偿还所应负担的部分。这种偿还请求权是一种债权，如果其他共有人不履行此项债务，应按债的一般规则处理。

　　第四，共有人之间的物上请求权。如果其他共有人否认共有人的应有份额，则共有人可以以其他共有人为被告，提起确认其应有份额的诉讼。如果其他共有人妨害共有人应有份额的，共有人也可以行使物上请求权。

　　［难点辨析］

　　第一，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的区别问题。（1）基础不同。共有人的优先购买权是基于共有关系而成立的，承租人的优先购买权是基于租赁合同而享有的优先购买权，因此当共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生矛盾时，共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，因为共有人的优先购买权是基于物权产生的，承租人的优先购买权是基于债权产生的。（2）范围不同。共有人的优先购买权，适用于一切共有财产，而承租人的优先购买权只限于房屋。

　　【题例】

　　甲乙共同出资购买了一间房并出租给丙，租房期间甲欲转让自己的份额，乙与丙均表示愿意购买，应如何处理？（A）

　　A、在同等条件下由乙优先购买

　　B、在同等条件下由丙优先购买

　　C、在同等条件下由甲决定卖给谁

　　D、在同等条件下由乙、丙共同购买，各享有一半的份额，形成共有

　　第二，在多个共有人均行使优先购买权时，为什么由份额所有人自己决定？这一点与公司法所规定的出资人按比例购买不同，依照公司法，如果某一出资人要转让自己的股份，有多个出资人要求购买且所出条件相同，其他出资人按其出资比例购买而不是由转让人自己决定，公司法这一规定的机理是为了防止一东独大，在按份共有中不存在一东独大的问题，因此当某一共有人要转让自己的共有份额，多个共有人所出条件相同均行使优先购买权，这应由出让人自己决定转让给谁，以体现份额所有人的意志。

　　第三，对共有物的擅自处分问题。某一共有人或某部分共有人未得全体共有人或拥有共有份额三分之二以上的共有人的同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上处分，如毁损共有物，对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上处分，对于其他共有人不产生法律效力。但对于第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，则该行为有效；如果其他共有人事后不追认该行为，则该行为无效。但是转让共有物，第三人在取得该财产时是出于善意，则可按善意取得的规则处理。在共有人擅自进行的法律处分行为得不到其他共有人追认时，其他共有人可要求其承担侵权的民事责任。

　　（3） 按份共有的外部关系

　　第一，共有人对于第三人的权利。各共有人对于外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。

　　第二，共有人对于第三人的义务。在共有人与第三人发生的民事法律关系中，除法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的以外，共有人应负连带义务或承担连带责任。例如共有人对于第三人有共同侵权行为，则共有人之间应对第三人负连带责任。但在这种连带关系中，共有人中的一人或数人在代替其他共有人履行义务或承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的部分。

　　（4） 共有物的分割

　　在按份共有关系期间，共有人约定不得分割共有财产的，依照其约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时要求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。在按份共有消灭的大多数情况下，都要进行共有物的分割。

　　共有人在分割共有物时，可以协商确定分割方式。在不损害物的价值的前提下，可以有选择地采取下列方法：① 实物分割。② 变价分割。③ 作价补偿。

　　共有人分割所得的不动产或动产有瑕疵的，其他共有人应当按照份额分担损失。

　　2、共同共有

　　（1） 共同共有的概念和特征

　　共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。

　　共同共有的法律特征有：①共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同。没有共同关系这个前提，共同共有就不会产生，而丧失这个前提，共同共有就会解体。②共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有。③共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。

　　（2） 共同共有的内外部关系

　　共同共有人的权利及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。如果根据法律的规定或合同的约定，某个或某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或依合同对共有财产进行管理。但是，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般是无效的。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

　　共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用应当共同负担。对于共同共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或对造成第三人的损害，全体共有人应承担连带责任。

　　共同共有在共同关系存续中，各共有人一般不得请求分割共有物。但是，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割，但因分割给其他共同共有人造成损害的，应当予以赔偿

　　共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的。共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献的大小，适当照顾共有人的生产、生活的实际需要等情况。但除此之外，分割共同共有财产还应遵守法律关于该共同共有关系的规定，如法定继承中分割共同继承的遗产，应按照法律规定的遗产分配原则进行。至于分割方法，共有人在不损害共有物价值的前提下，可以选择采取实物分割、变价分割、作价补偿等方法。

　　（3） 共同共有的类型

　　在我国的实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种：

　　①夫妻共有财产，包括在婚姻关系存续期间各自的合法收入（如工资、奖金、稿酬、股份分红、投资收益、养老保险金、破产安置补偿费、住房补贴、住房公积金、军人的复原费和自主择业费）和共同劳动收入，以及各自因继承或接受赠与取得的财产。

　　夫妻双方经过协商，约定以其他方式确定夫妻间的财产归属的，只要夫妻双方的这种约定不违反法律的禁止性规定，就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属。

　　夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产已经在质和量上发生很大的变化的，就应当根据具体情况，将财产的全部或部分视为夫妻共同财产。另外，对于婚前财产，在婚后如果用共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。

　　夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对共有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不作否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分而否认处分的法律后果。

　　②家庭共有财产，包括家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共有财产属于家庭成员共同所有。从我国固有民族习惯和现实家庭的社会职能来看，家庭共有财产一般是维持家庭共同生活所必需的，所有的家庭成员都是家庭共有财产的共有人。当然在分家析产的情况下，家庭共有财产的分割应考虑对家庭财产做出贡献的家庭成员的利益。

　　③共同继承的财产。这是指在继承开始以后、遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或按遗嘱的规定确定各自的份额。

　　【题例】

　　甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住。甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的？（B?2006/三/7）

　　A、甲、乙是继承房屋的按份共有人

　　B、加盖的房屋应归甲所有

　　C、加盖的房屋应归甲、乙共有

　　D、乙有权请求丙返还所购三间房屋

　　按份共有人之一死亡，又无继承人其份额的归属问题。依照现行法律规定，自然人死亡又无继承人的，其遗产归国家所有或归集体组织所有。但在按份共有的情况下，如果国家或者集体组织作为遗产的受领人主张权利的，该份额自然归国家或者集体组织所有。如果国家或者集体组织不主张权利，或者在规定期限内不主张权利，该份额归其他共有人享有为宜，以维护共有关系的稳定性。

　　十一、地役权

　　1、地役权的概念

　　地役权指地役权人按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己的不动产的收益的权利，他人的不动产成为供役地，自己的不动产成为需役地。在地役权关系中，供役地与需役地之间的距离并不一定相连或连接，即使不相连或相离较远也可成立地役权。地役权的特征是：（1）地役权是存在于他人土地上的物权，因此，必须要实际利用他人的土地才能设立地役权。（2）地役权是利用他人土地的权利，这里的利用不以实际占有他人的土地为要件，而只是对他人的土地设置一定的负担。（3）地役权是以他人的土地供自己的土地有效利用的权利。（4）地役权具有从属性，地役权从属于需役地的存在。地役权不得与需役地相分离而单独转让，需役地的所有人或者使用人不能自己保留需役地的所有权或者使用权，而将地役权转让给他人，也不能将需役地的所有权转让给他人而自己保留地役权或者将需役地的所有权、使用权与地役权分别转让给他人。

　　2、地役权的设立

　　地役权采用书面合同形式设立，自合同生效时，地役权发生效力。地役权采登记对抗主义，未登记的，不得对抗第三人。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。

　　3、地役权与土地所有权及其他用益物权的关系

　　（1）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有该土地上的地役权。（2）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设定地役权。（3）土地承包经营权、建设用地使用权全部或部分转让的，除合同另有约定的以外，地役权一并转让。地役权对受让人具有约束力，但地役权不得单独转让。（4）土地承包经营权、宅基地使用权抵押的，在实现抵押权时，抵押权一并转让。但地役权不得单独抵押。

　　【题例】

　　甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？（A?2007/三/12）

　　A、小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　B、甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　C、甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　D、甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　4、地役权的消灭

　　地役权除因设定期限届满、抛弃、混同等原因消灭外，依照《物权法》第168条规定，地役权还因下列原因消灭（1）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权的。（2）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后，在合理期限内经两次催告未支付费用的。

　　［难点辨析］

　　第一， 地役权未登记的不得对抗善意第三人。应予特别注意的是此处所讲的第三人并非需役地的受让人，而是指供役地的受让人。供役地的受让人是否均享有抗辩权，又以善意为要件。这里的善意除具有通常的善意意义以外，还包括供役地的受让人应承受供役地的现状。例如甲与乙签订了一份地役权合同，该地役权的设立未进行登记，依据地役权合同，甲在该地上扩建了水渠，乙后将该建好了水渠的供役地转让给了丙，丙则不能依据该地役权未进行登记抗辩甲行使地役权，要求甲恢复原状。如果甲乙在签订地役权合同后未进行地役权登记，甲尚未在乙的供役地上修建水渠，乙后将该供役地转让给丙，丙不知甲乙之间的地役权合同，则丙可阻止甲在该地上修建水渠，行使抗辩权。

　　第二， 物权法规定土地上已经设立了建设用地使用权、土地承包经营权的，设立地役权应取得该用益物权人的同意。那么设立地役权应否取得土地所有人的同意？此处我国法律未明文规定。一种观点认为地役权的设立既然不超过建设用地使用权、土地承包经营权的期限，期限届满土地所有权人有权要求用益物权人恢复土地原状，则不存在土地所有权人同意的理由；另一种观点认为地役权的设立，往往改变土地的用途，也可能涉及第三人的利益，因此关乎土地所有权人的切身利益，以取得土地所有权人同意为必要。哪种观点正确仍有待进一步研究与观察。第十一章担保物权

　　十二、担保物权一般

　　1、担保物权的概念

　　担保物权，是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。我国担保物权包括抵押权、质权、留置权。

　　2、担保物权的特征

　　担保物权的特征在于：

　　（1） 担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。

　　（2） 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物，否则就无从由其价值中优先受清偿。

　　（3） 担保物权以支配担保物的价值为内容，以标的物的价值确保债权的清偿为目的。

　　（4） 担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性。

　　［难点辨析］

　　第一，对担保物权从属性的理解问题。它涉及到以下几个方面：（1）担保物权以主债权的有效为前提，主债权有效担保物权有效，主债权无效则担保物权无效。主债权无效担保人不承担担保责任，但担保人有过错的应当承担过错赔偿责任。（2）主债权的合同解除，担保人是否应当承担担保责任？依据担保法解释第12条的规定，主合同解除的，担保人仍应对债务人应当承担的民事责任承担担保责任，注意此条规定，其一，是对民事责任部分承担担保责任，不是对原合同债务承担担保责任，其二，担保人是承担担保责任，不是承担过错赔偿责任。该法条于此规定的理论依据是，合同解除不是债的消灭，而是债的转化，合同之债终止，损害赔偿之债产生。因此担保人仍应对债务人应当承担的民事责任承担担保责任。如果认为合同解除是债的消灭，主债消灭，担保责任就无从谈起。（3）主债权已过诉讼时效，担保人是否仍应当承担担保责任？从理论层面上讲，主债权已过诉讼时效并不是主债权消灭，而担保物权是为担保主债权的实现服务的，主债权未消灭，担保物权当然不消灭，但是如果放任担保物权人长时间的不行使权利，这对担保人的利益明显不公平，为此我国物权法第202条规定，抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。担保法解释第十二条规定，担保物权在主债权诉讼时效届满之日起两年内不行使的，担保物权消灭。物权法的规定和担保法解释第十条的规定明显不一致，依据后法优于先法的原则，对抵押权应适用物权法第202条的规定，但对质权、留置权则应适用担保法解释第十二条的规定，因为物权法对质权、留置权的行使期间未有规定。（4）主债权转让，担保人是否应当承担担保责任？对此依据合同法的规定，如果属于债权让与，未经担保人同意的，担保人仍承担担保责任，如果属于债务承担，则必须经过担保人同意，否则担保人不承担担保责任。（5）主债权消灭，担保人是否应承担担保责任？主债权消灭包括主债权得到清偿、主债权被抵销、主债权被免除等，依据物权法177条规定，主债权消灭担保物权消灭，担保人当然不承担担保责任。

　　【题例】

　　甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？（C?2007/三/13）

　　A、2007年12月2日 B、2009年12月2日

　　C、2009年3月6日 D、2011年3月6日

　　第二，如何理解担保物权的不可分性。担保物权的不可分性是指，担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在债权一部分消灭，债权人仍就未清偿部分的债权对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物，反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。

　　第三，如何理解担保物权的物上代位性。物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代位物。通常所指的担保物的代位物包括保险金、赔偿金或赔偿物，如设定抵押的房屋已经保险的，房屋风险灭失后所获得的保险金成为抵押权的标的物；如设定质押的电视机，遭第三人侵权所获得赔偿金成为质权的标的物。

　　第四，同一债权上有数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任，例如甲乙分别为丙对丁的债权人，设立了抵押担保和质押担保，抵押担保和质押担保终未约定各自的担保范围，后丙放弃了丁的质押担保，因丁不能对丙清偿债务，甲所负担保责任的范围，不是对全部债务承担担保责任，而是对放弃乙的质押担保的价值后的债务部分承担担保责任。

　　第五，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间的效力问题。依照《担保法解释》第10条的规定，当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束的。法律为什么这么规定？因为担保物权是为主债权服务的，不具有独立性，只具有从属性，因此单独约定的担保期间不具有法律约束力。至于登记部门要求登记的担保期间，不具有法律约束力，对于约束登记部门以登记为由获取不当利益具有制约作用。

 

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