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2010年国家司法考试

行政及行政诉讼法

　　第一章  行政复议

　　第一节  行政复议的概念和原则

　　一、行政复议的概念

　　二、行政复议的原则

　　（一）合法原则

　　（二）公正原则

　　（三）公开原则

　　（四）及时原则

　　（五）便民原则

　　第二节  行政复议的范围

　　行政复议的范围，是指行政复议机关受理复议案件的权限，即哪些行政行为可以成为行政复议的对象。行政复议范围与行政诉讼范围大致相同，在方式上也采用了概括加列举的方式。

　　一、可以申请行政复议的事项

　　确定行政复议受案范围，有三个标准：

　　（一）具体行政行为标准

　　常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保障金或者最低社会保障费的行为。

　　注意：肯定列举的目的在于提示，并不是说只受理这些具体行政行为。“具体行政行为”是广义的，行政复议的受案范围还包括事实行为。例如，对行政机关的非法拘禁、非法殴打等行为，也可以申请行政复议。

　　但是，行政复议的受案范围不仅仅限于具体行政行为。申请人，在对具体行政行为申请复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的部分抽象行政行为，提出进行审查的请求，即“附带审查”。这些抽象行政行为包括：（1）国务院部门的规定，部门规章除外；（2）县级以上地方各级政府及其工作部门的规定，地方政府规章除外；（3）乡镇人民政府的规定。注意：行政诉讼中法院不能对抽象行政行为进行附带审查。

　　（二）权利标准

　　行政复议法将公民的合法权益都纳入保护范围，不限于人身权和财产权。也就是说，行政复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉讼主要保护的权利主要是人身权、财产权，其他权利要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不受此限制。

　　（三）合法性、合理性标准

　　行政复议对具体行政行为不仅进行合法性审查，还进行合理性审查。这与行政诉讼不同，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性。

　　二、行政复议的排除事项

　　行政复议的受案范围明确排除了以下三种行为：

　　1．内部行为，是指行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服，可以按照法律、行政法规的规定提出申诉。

　　2．行政调解，是指行政机关对民事纠纷所作出的调解。当事人不服，可以提起民事诉讼。

　　3．行政仲裁，是指行政机关对劳动争议所作出的仲裁。当事人不服，可以提起民事诉讼。

　　注意：以上行为，本身并不是行政行为，更不是具体行政行为。在此列举的目的，依然在于提示，并不意味着只有这些行为不能申请复议。行政诉讼所排除的事项，行政复议往往也不能受理。

　　第三节  行政复议参加人和行政复议机关

　　一、行政复议申请人

　　申请人是依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织，必须是认为自身合法权益受到侵害的具体行政行为的利害关系人，包括相对人和相关人[1]。

　　有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。申请人可以委托代理人代为参加行政复议。

　　申请权的转移：

　　1. 公民死亡，申请权转移到近亲属。《行诉解释》规定，夫妻、父母、祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹是近亲属。

　　2. 法人或者其他组织终止，申请权转移到承受其权利的法人或者其他组织。终止包括分立、合并、吊销营业执照等情形，但是原组织此时依然具有申请人资格。

　　二、行政复议被申请人

　　被申请人，是作出具体行政行为的行政机关或被授权组织。被申请人也有多种情形：

　　1.独立被申请人，当一个行政机关作出具体行政行为之时。

　　2.共同被申请人，当若干行政机关共同作出具体行政行为之时。

　　3.继续行使被撤销行政机关权力的行政机关作为被申请人，当作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已被撤销之时。

　　4.被授权组织作为被申请人，当被授权组织作出行政行为之时。

　　5.派出机关和派出机构作为被申请人，当派出机关和派出机构作出行政行为之时。

　　三、行政复议第三人

　　第三人，是同被申请的具体行政行为有利害关系、参加行政复议的其他公民、法人或者其他组织。第三人可以分为申请人型第三人，被申请人型第三人和证人型第三人，这类似于行政诉讼中原告型第三人、被告型第三人和证人型第三人的分类。

　　第三人成立需要具备三个条件：（1）复议已经开始，但还没结束。（2）与具体行政行为有利害关系。（3）是申请人和被申请人以外的其他公民、法人、其他组织或者行政机关。

　　四、行政复议机关

　　[1]相对人也可称为直接相对人，相关人也可称为间接相对人。

　　（一）一般管辖（一级政府和工作部门作为被申请人）

　　1．一级政府作为被申请人

　　对各级政府所作的具体行政行为不服，向上一级政府（派出机关视为一级政府）申请复议。

　　2．工作部门作为被申请人

　　上下级部门是业务指导关系，申请人可以向本级政府或者上一级工作部门申请复议。

　　上下级部门是垂直领导关系（海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关），申请人只能向上一级工作部门申请复议。

　　对于省级以下垂直管理的部门，如工商局，申请人可以向本级政府或者上一级工作部门申请复议，除非本省有特殊规定。

　　（二）特殊管辖（其他行政主体作为被申请人）

　　1.派出机关作为被申请人

　　对派出机关所作的具体行政行为不服，向设立该派出机关的政府申请复议。

　　2.派出机构作为被申请人

　　对派出机构的所作的具体行政行为不服，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方政府申请复议。例如。对公安派出所的决定不服，可以到公安局或到公安局所属的政府申请复议，两个选一个。

　　3.被授权组织作为被申请人

　　对被授权组织所作的具体行政行为不服，向行政主管机关（直接管理该组织的地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门）申请复议。例如，对中国人民大学的行为不服，可以向教育部申请复议。

　　4.若干行政机关作为被申请人

　　两个或者两个以上的行政机关作为共同被申请人时，向共同上一级行政机关申请复议。

　　5.继承权力的行政机关作为被申请人

　　继续行使被撤销行政机关职权的行政机关作为被申请人时，向继续行使职权的行政机关的上一级行政机关申请复议。

　　注意：以上五种情形，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级政府提出行政复议申请，由接受申请的县级政府7日内转送行政复议机关，并告知申请人。

　　五、行政复议机构

　　行政复议机构是行政复议机关中负责法制工作的机构，具体办理行政复议事项。作为一个内部机构，其本身不具有行政主体资格。

　　第四节  行政复议的申请与受理

　　一、行政复议的申请

　　（一）申请时间

　　申请人可以自知道具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。根据这一规定，申请行政复议的期限至少是60日，如果现行法律规定的申请期限小于60日的，就要被自动延长至60日。

　　因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

　　（二）申请的形式

　　申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场作出书面记录。

　　（三）申请条件（参照行政诉讼起诉条件）

　　1．申请人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

　　2．有明确的被申请人；

　　3．有具体的复议请求和事实根据；

　　4．属于行政复议受案范围和行政复议机关管辖范围。

　　二、对行政复议申请的受理

　　（一）审查和受理

　　行政复议机关收到申请后，应当在5日内进行审查，并作出有关受理的决定。

　　1．对不符合行政复议法规定的申请，决定不予受理，并书面告知申请人。

　　2．对符合行政复议法规定，但是不属于本机关受理的申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

　　3．除前面两种情形外，申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

　　行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需要经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。

　　（二）对行政复议机关无理拒绝受理的处理

　　1．上级行政机关应当责令该行政复议机关受理。

　　2．必要时，上级行政机关也可以直接受理。

　　（三）复议前置案件中复议机关不作为的处理

　　法律、法规规定复议前置案件，行政复议机关决定不予受理（拒绝履行），或者受理后超过行政复议期限不作答复（拖延履行），申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，提起行政诉讼。

　　三、具体行政行为在行政复议期间的执行力

　　原则上，具体行政行为不停止执行。但是，在以下特殊情形下可以停止执行：

　　1.被申请人认为需要停止执行的；

　　2.行政复议机关认为需要停止执行的；

　　3.申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

　　4.法律规定停止执行的。主要指《治安管理处罚法》第107条中拘留在复议中的暂缓执行。

　　四、行政复议与行政诉讼的关系

　　（一）自由选择关系

　　一般来说，当事人可以自由选择救济途径。

　　1.首先申请复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。

　　2.直接提起行政诉讼。

　　但是，这个选择是排他性的。行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议和提起行政诉讼的，最先受理的机关启动有关程序。

　　（二）限制性的选择关系

　　当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，有些法律规定行政复议机关作出的决定是终局的，当事人不得提起行政诉讼。

　　1．行政复议法第14条规定：对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向该行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请复议，但国务院的复议是终局的。

　　2．公民出境入境管理法第15条规定：受公安机关拘留处罚的公民不服的，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。

　　3．外国人入境出境管理法第29条第2款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。

　　（三）复议前置关系

　　法律、法规规定，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼。

　　1．行政复议法第30条规定：相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。

　　根据国务院或者省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

　　申请人已经依法取得 + 自然资源权属 + 行政确认复议前置

　　省级政府+国务院/省级政府的行政区划/征用土地决定+自然资源权属+行政确认复议终局

　　2．《税收征收管理法》第88条规定：当事人与税务机关在纳税上发生争议，应当先复议前置。但是，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，不受此限。

　　3．《商标法》第49条规定：对商标局撤销注册商标的决定，当事人可以自收到通知之日起15日（应改为60日）内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。

　　4．《专利法》第41条规定：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　5.《反垄断法》第53条规定：对国务院反垄断执法机构作出禁止经营者集中的决定不服的，或对不予禁止的经营者集中决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件不服的，可以先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

 

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