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法制史、法律职业道德

第一部分法制史

　　第一章  中国法律史

　　第一节        西周的法制思想与法律

　　一、西周“以德配天，明德慎罚”的思想（为后世两千多年的传统法制奠定理论基础）真题提示：2005年卷一第63题

　　周初统治者为了解释西周政治集团能够取代商的合法性，认为“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者；一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。

　　在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。这种“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。

　　二、中国古代法律适用原则：“出礼入刑”的礼刑关系 （真题提示：05年卷一第63题）

　　１、礼的内容与性质

　　（1）内容

　　礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

　　中国古代的礼有二层含义：

　　①抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面

　　“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；

　　“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。

　　②日常生活中的规范礼仪。西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：吉礼；凶礼；军礼（行军打仗之礼）；宾礼；嘉礼。

　　（2）礼既是道德规范，又具有习惯法的性质。

　　2、“礼”与“刑”的关系：这一思想到汉代被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而使“引礼入律，礼法结合”构成中国古代法律发展的主要脉络。

　　（1）“出礼则入刑”，“礼之所禁，刑之所取”

　　（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”

　　三、契约与婚姻继承法律

　　１、西周的契约法规 （真题提示：08年卷一第8题）

　　（1）买卖契约(大件为“质”，小件为“剂”)

　　西周的买卖契约称为“质剂”。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

　　（２）借贷契约（傅别：“记录和拆分”）

　　西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

　　２、西周的婚姻制度

　　（１）婚姻缔结的三大原则：（真题提示：04年卷一第15题）

　　①一夫一妻多妾制： 繁衍后代的需要

　　②同姓不婚：防止近亲结婚；通过联姻加强与异姓贵族的联系。

　　③父母之命、媒妁之言：在宗法制下，要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成；违背此原则为“淫奔”，不为宗族和社会承认。

　　（2）婚姻中的“六礼”（为了突出娶妻在宗法伦理上的重要意义）

　　西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成，即纳采：男家请媒人向女方提亲；问名：女方答应议婚后男方请媒人向女子名字、生辰等，并卜于祖庙九天考资制作以定凶吉；纳吉：卜得吉兆后即与女家订婚；纳征：男方送聘礼至女家，故又称纳币；请期：男方携礼至女家商定婚期；亲迎：婚期之日男方迎取女子至家。至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

　　（3）婚姻关系的解除

　　西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。

　　同时按照周的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。

　　3、继承制度

　　西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制，即“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。这种继承主要是政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

　　四、具体的诉讼制度

　　1、西周时期的“狱”与“讼”（真题提示：09年卷一第58题）

　　民事案件→讼→听讼

　　刑事案件→狱→断狱

　　2、“五听”

　　“五听”制度指判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，具体内容是：①辞听：理屈则言语错乱；  ②色听：理屈则面红；   ③气听：理屈则喘息；④耳听：理亏则法官的话听不清；⑤目听：无理则双目失神。

　　3、“五过”。

　　是西周有关法官责任的法律规定，凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。“五过”的具体内容是：

　　①惟官，畏权势而枉法；②惟反，报私怨而枉法；③惟内，为亲属裙带而徇私；  ④惟货，贪赃受贿而枉法；  ⑤惟来，受私人请托而枉法。

　　第二节春秋战国时代的法律（秘密法向公开法、不成文法向成文法的转变）

　　一、铸刑书、竹刑与铸刑鼎（真题提示：08年卷一第10题）

　　1、铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

　　2、竹刑。郑国大夫邓析将郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。邓析的“竹刑”属私人着作。

　　3、铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。

　　二、《法经》与商鞅变法（真题提示：03年卷一第6题）

　　1、《法经》的主要内容及其历史地位。

　　《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位。(已经失传，很难窥到全貌)

　　《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定；《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。

　　2、商鞅变法的主要内容及历史意义（真题提示：07年卷一第8题）

　　公元前359年，法家着名代表人物商鞅在秦国实施变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。

　　（1）改法为律，扩充法律内容。

　　（2）运用法律手段推行“富国强兵”的措施。

　　（3）用法律手段剥夺旧贵族的特权。

　　（4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。其一，强调“以法治国”；其二，“轻罪重刑”；其三，不赦不宥；其四，鼓励告奸。

　　第三节  秦代的罪名与刑罚

　　（秦朝是中国历史上第一个大一统的专制帝国）

　　一、刑罚制度

　　（1）徒刑。徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括以下几种：

　　①城旦舂：男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；

　　②鬼薪、白粲：男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，

　　③隶臣妾：将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲；

　　④司寇：伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；

　　⑤候：发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。

　　（2）具五刑 ：《汉书·刑法志》载：“当夷三族者，先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤詈诅者，又先断其舌。”

　　（3）羞辱刑。秦时经常使用“髡”、“耐”、“完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；“耐”与“完”是一刑二称，指仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。

　　（７）经济刑：赀、赎

　　“赀”是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：

　　①纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；

　　②“赀戍”，即发往边地作戍卒；

　　③“赀徭”，即罚服劳役。

　　赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来赎免刑罚的办法。从云梦秦简来看，秦代的赎刑范围非常广泛，从“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。

　　二、刑法原则（真题提示：06年卷一第15题）

　　1、以身高确定刑事责任能力。

　　2、诬告反坐原则：故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。

　　三、司法制度

　　1、廷尉：秦时，皇帝掌握最高审判权；廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件。

　　2、以是否为家庭成员内部犯罪来划分“公室告”与“非公室告”。

 

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