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2010年司法考试理论法学名师讲义

http://sifa.eol.cn  来源:  作者:政法英杰 张龙  2010-06-04    

  第七讲  法律关系

  一、法律关系的概念和种类

  法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

  (一)法律关系的性质和特征{重点掌握}

  1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

  2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。

  3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

  (二)法律关系的种类{重点掌握}

  /法律关系的种类

1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同 (1)调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系,调整性法律关系不需要适用法律制裁。
(2)保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,它们执行着法的保护职能,需要适用法律制裁。
2、按照法律主体在法律关系中的地位不同 (1)纵向的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。具有强制性,不能随意转让和任意放弃。
(2)横向法律关系是指平等法律主体之间的权利义务关系。具有一定程度的任意性。
3、按照法律主体的多少及其权利义务是否一致 (1)单向(单务)法律关系,是指权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,两者之间不存在相反的联系。是法律关系体系中最基本的构成要素。
(2)双向(双边)法律关系,是指在特定的双方法律主体之间,存在着两个密不可分的单向权利义务关系。
(3)多向(多边)法律关系,又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”,是三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单向法律关系,也包括双向法律关系。
4、按照相关的法律关系作用和地位的不同 (1)第一性法律关系(主法律关系),是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
(2)由此产生的、居于从属地位的法律关系,就是第二性法律关系或从法律关系。如,在调整性和保护性法律关系中,前者是第一性法律关系(主法律关系);在实体和程序法律关系中,前者是第一性法律关系。

  二、法律关系的主体

  (一)法律关系主体的含义和种类{一般掌握}

  在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:

  1.公民(自然人)。2.机构和组织(法人)。3.国家。

  (二)权利能力和行为能力{重点掌握}

  1.权利能力

  (1)权利能力,又称权义能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

  (2)公民的权利能力可以从不同角度进行分类。

  ①首先,根据享有权利能力的主体范围不同,可以分为一般权利能力(基本的权利能力)和特殊权利能力(只授予某些特定的法律主体)。

  ②其次,按照法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。

  (3)法人的权利能力没有上述的类别。一般而言,法人的权利能力自法人成立时产生,至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。

  2.行为能力

  (1)确定公民有无行为能力,其标准有二:

  ①能否认识自己行为的性质、意义和后果;

  ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

  (2)公民的行为能力也可以进行不同的分类,根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。

  (3)公民的行为能力问题,是由法律予以规定的。世界各国的法律,一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

  (4)法人组织也具有行为能力,但与公民的行为能力不同,表现在:

  ①公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人的行为能力总是有限的,由其成立宗旨和业务范围所决定;

  ②公民的行为能力和权利能力并不是同时存在。法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。

  三、法律关系的客体

  法律关系主体之间权利和义务所指向的对象,包括物、人身、精神产品、行为结果。

  /法律关系客体(范围和种类有不断扩大和增多的趋势)

1、物 (1)作为法律关系客体的物不仅具有物理属性,而且应具有法律属性。须具备以下条件: 1得到法律认可。
2为人类所认识和控制。
3具有经济价值。
4具有独立性。
(2)在我国,不得进入国内商品流通领域,成为私人法律关系的客体包括: 1人类公共物或国家专有物,如海洋、山川、水流、空气;
2文物;
3军事设施、武器(枪支、弹药等);
4危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。
2、人身 (1)人身在一定范围内能成为法律关系的客体。但须注意的是: 1活人的(整个)身体,不得视为法律上之“物”。
2权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动。
3对人身行使权利时不得超出法律授权的界限,严禁对他人人身非法强行行使权利。
(2)人身(体)部分(如血液、器官、皮肤等)是否属于法律上的“物”应从三方面分析: 1部分尚未脱离人的整体时,即属人身本身;
2部分自然地从身体中分离,已成为与身体相脱离的外界之物时,亦可视为法律上之“物”;
3部分已植入他人身体时,即为他人人身之组成部分。
3、精神产品 精神产品是人通过某种物体(如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘)或大脑记载下来并加以流传的思维成果,属于非物质财富。即“智力成果”或“无体财产”。
4、行为结果 义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。一般分为两种: 1一种是物化结果,即义务人的行为(劳动)凝结于一定的物体,产生一定的物化产品;
2另一种是非物化结果,即义务人的行为仅表现为一定的行为过程,最后产生权利人所期望的结果(或效果)。

  四、法律关系的内容

  法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务

  五、法律关系的产生、变更和消灭

  (一)法律关系产生、变更与消灭的条件

  1.法律关系的形成、变更和消灭,需要具备一定条件:

  (1)法律规范;(2)法律事实。

  2.所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

  (二)法律事实的种类

  1.法律事件:法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成,变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件(如社会革命、战争等)和自然事件(如人的生老病死、自然灾害)两种。

  2.法律行为:善意行为、合法行为能够引起法律关系的形成、变更和消灭。恶意行为、违法行为也能够引起法律关系的形成、变更和消灭。

  3.在研究法律事实问题时,还有两种复杂的现象:

  (1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。

  (2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。在法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。

  【题例】

  西方法律格言说:“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释,下列哪一选项是正确的?(2008/一/1)

  A.凡是人能够做到的,都是法律所要求的

  B.对人所不知晓的事项,法律不得规定为义务

  C.根据法律规定,人对不能预见的事项,不承担过错责任

  D.天灾是人所不能控制的,也不是法律加以调整的事项

  第八讲 法律责任

  一、法律责任的概念与构成

  (一)法律责任的概念

  法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。

  【注意】(1)引起法律责任的原因有三:①违法行为;②违约行为;③基于法律的规定。

  (二)法律责任的特征

  1.以法律义务的存在为前提的。

  2.还表示承担或追究否定性、不利性的后果。

  3.具有内在的逻辑关系。

  4.追究和执行是由国家强制力实施或潜在保证的。

  (三)法律责任的构成要件

  1.主体。2.过错。3.违法行为。4.损害事实。5.因果关系。

  二、法律责任的分类

  (一)根据主观过错在法律责任中的地位,可以把法律责任分为过错责任、无过错责任和公平责任

  (二)以引起法律责任的行为性质为标准,将法律责任分为刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任

  三、法律责任的竞合

  (一)法律责任竞合的含义

  法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。

  法律责任竞合既可发生在同一法律部门内部,也可发生在不同的法律部门之间。

  (二)法律责任竞合的特点

  1.数个法律责任的主体为同一法律主体;2.责任主体实施了一个行为;3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件;4.数个法律责任之间相互冲突。

  (三)法律责任竟合的处理

  对于不同法律部门间法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被迫究,再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。

  目前在实践中,法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。

  四、归责

  (一)归责的概念

  法律责任的归结,又称归责,是指由特定国家机关或授权的组织,依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

  (二)归责的原则

  1.责任法定原则。2.公正原则。 3.效益原则。 4.合理原则。

  五、免责

  (一)免责的含义

  所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时,法律责任被部分或全部免除。

  (二)我国法律规定的免责形式

  1.时效免责。2.不诉及协议免责。3.自首、立功免责。4.因履行不能而免责。5.自助免责。6.补救免责。7.人道主义免责。

  六、法律制裁

  法律制裁,是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。是责任人被动承担法律责任的一种方式。

  与上述法律责任的种类相对应,可以将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。法律责任不同于法律制裁,有法律责任未必有法律制裁,但法律无责任必定无法律制裁。

  【题例】

  下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?(2005/一/52)

  A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现

  B.法律后果不一定是法律制裁

  C.承担法律责任即意味着接受法律制裁

  D.不是每个法律条文都有法律责任的规定

  第九讲 立法

  一、立法的含义

  (一)立法的含义

  立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义的立法与法律制定同义,狭义上的立法仅仅指享有国家立法权的立法机关的活动。

  (二)立法具有以下特点:

  1.立法是以国家的名义进行的活动;

  2.立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整;

  3.立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;

  4.立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;

  5.立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;

  6.立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。

  二、立法体制

  当代中国是单一制国家,根据我国宪法规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系。我国的立法体制同时又是多层次的。

  三、立法原则{一般掌握}

  (一)我国立法法规定的立法原则:

  1.应当遵循宪法的基本原则;2.应当依照法定的权限和程序;3.应当体现人民的意志;4.应当从实际出发,科学合理地规定权利与义务,权力与责任。

  (二)当代中国立法的原则为法治、科学、民主和(原则性与灵活性)相结合的四大原则:1.合宪性与合法性原则。2.实事求是、从实际出发原则。3.民主立法原则:4.原则性与灵活性相结合原则。

  四、我国最高国家立法机关立法程序

  我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序基本规定为四个步骤,即法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。其他的立法程序一般参照进行。

  (一)法律议案的提出

  1.法律议案与法律草案不同

  2.在我国,根据宪法和法律的规定,下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权:

  (1)全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定,全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。

  (2)全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

  (3)国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

  (二)法律案的审议

  法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。

  1.我国全国人大代表对法律案的审议,一般经过两个阶段:一是由全国人大有关专门委员会进行审议,其中包括对法律案的修改、补充;二是立法机关全体会议的审议。

  2.法律案审议的结果有以下几种:

  (1)提付表决;(2)搁置;(3)终止审议。

  (三)法律的表决和通过

  法律的表决和通过是立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同,从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。

  通过法律的方式,有公开表决和秘密表决两种。

  (四)法律的公布

  法律的公布是立法程序中的最后一个步骤,它是法律生效的前提。我国宪法规定,中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表常务委员会的决定,公布法律。我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《人民日报》,以前者为准。

 

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