中国教育在线

　　第十二讲 法的演进

　　第一节  法的起源{一般掌握}

　　一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系{一般掌握}

　　（一）神创说（二）暴力说（三）契约说（四）发展说（五）合理管理说

　　法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系。

　　二、法产生的过程与标志{重点掌握}

　　马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。

　　（一）法产生的三大根源

　　1．私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。2．阶级的产生是法产生的阶级根源。3.社会的发展是法产生的社会根源。

　　（二）法产生的三大标志

　　1．特殊公共权力系统即国家的产生；2．权利和义务观念的形成；3．法律诉讼和司法的出现

　　（三）法与原始社会规范的主要区别

　　1．法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：

　　（1）两者都属于社会规范；

　　（2）都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；

　　（3）都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；

　　（4）都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。

　　2．两者又有根本的区别：

　　（1）两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的；

　　（2）两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志；

　　（3）两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的；

　　（4）两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。

　　三、法产生的一般规律{重点掌握}

　　（一）法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

　　（二）法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。

　　（三）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

　　第二节  法的发展{一般掌握}

　　一、法的历史类型{一般掌握}

　　法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。

　　与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

　　（一)奴隶制法和封建制法

　　1.奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，也是私有制类型最早的法律。奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的，具体包括：

　　（1）严格保护奴隶主的所有制；（2）公开反映和维护贵族的等级特权；（3）刑罚种类繁多、手段极其残酷。

　　2.封建制法是经奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法律。封建制法赖以建立和存在的经济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民或农奴，具体特征包括：

　　（1）封建主依靠封建土地所有制和超经济剥削(如无偿劳役)迫使农民依附于封建主阶级，维护地主阶级的土地所有制；（2）确认和维护封建等级特权；（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连。

　　（二）资本主义法{重点掌握}

　　1．资本主义法的产生

　　（1）在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：

　　①商法的兴起。②罗马法复兴。③资本原始积累的法律的出现。如英国圈地运动中的法律。④宪法性法律的开始制定。如英国1215年的《大宪章》。

　　（2）总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：

　　①维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；

　　②维护资产阶级专政和代议制等法律制度；

　　③维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。

　　2．资本主义法的发展

　　（1）资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。但资产阶级法的本质并没有根本改变。

　　（2）垄断资本主义时期法的发展表现为：

　　①法律基本原则的变化；

　　②法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”。同时，出现了法的社会化趋向；

　　③法的运行方面的变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现；

　　④两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。

　　(三)社会主义法

　　【题例】

　　《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（2009/一/8）

　　A．《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的

　　B．《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性

　　C．《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

　　D．《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

　　二、法的继承与法的移植{重点掌握}

　　（一）法的继承的含义与根据

　　1．法的继承的含义

　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承体现时间上的先后关系。

　　2．法的继承的客观性

　　法的继承是客观存在的。法的阶级性并不排斥法的继承性。

　　3．法的继承的根据和理由

　　（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；

　　（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；

　　（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；

　　（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　（二）法的移植

　　1．法的移植的含义

　　法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，即体现法空间上的关系。

　　2．法的移植的范围

　　除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。

　　2．法的移植有其必然性和必要性：

　　3．法的移植有下列几种类型：

　　（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

　　（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

　　（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　4．法的移植的原则

　　（1）避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植；

　　（2）注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；

　　（3）注意法律体系的系统性；

　　（4）同时法的移植要有适当的超前性。

　　第三节  法的传统{重点掌握}

　　一、法的传统与当代中国法的传统{重点掌握}

　　法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念，需要首先了解法律文化的概念。

　　（一）法律文化在我国大体上有两种用法：

　　1.一种是把法律文化作为分析工具。

　　2.一种是用这一概念指称一个特定的对象。

　　（二）进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也能构成现实法律制度的组成部分。

　　（三）习惯上，我国法学界将“中国法（法律）的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。

　　（四）中国古代法的传统表现为：

　　1.在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主；

　　2.在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；

　　3.在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；

　　4.在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；

　　5.在秩序的形成方式上，无讼是求。

　　中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。

　　（五）从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：

　　1.马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验；

　　2.西方法律制度和法律思想。

　　3.中国古代法传统。

　　二、法的传统与法律意识{一般掌握}

　　法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

　　（一）法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。

　　（二）法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。

　　（三）法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。

　　（四）法律意识对法律具有重要作用。

　　三、西方国家两大法系{重点掌握}

　　（一）法系是比较法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

　　（二）法系划分的理论依据主要是法的传统。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。

　　民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。但因各自的传统不同，它们之间又有一定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为：

　　（1）在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理；

　　（2）在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源；

　　（3）在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法作为法的基本分类；

　　（4）在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序；

　　（5）在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡；

　　（6）另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

　　【题例】

　　法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？（2008/一/55）

　　A．法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

　　B．历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

　　C．民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系

　　D．法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径

 

编辑推荐：2017年国家司法考试真题及参考答案
试卷 2016 2015 2014 2013 2012 2011 卷一 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 卷二 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 卷三 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 卷四 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 试题　答案 更多试题及答案请单击查看>> 司法频道>>
国家司法考试报考指南
司考简介		考试内容		报名条件		报名时间	考试时间
报名程序		授予资格		答案异议		成绩查询	合格分数线
港澳台报名事宜		考试大纲		历年真题		案例分析	经验交流
法理学	宪法	法制史	经济法	刑法	行政法	刑事诉讼法	行政诉讼法
民事诉讼法		民法	商法	卷四综合		司考问答	复习指导