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　　第四节  法的现代化{重点掌握}

　　一、法的现代化的含义{重点掌握}

　　（一）现代化的含义

　　现代化就是超越传统，使社会中现代性因素不断增加的过程。

　　（二）法的现代化的含义

　　法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。

　　（三）法的现代化进程的类型

　　根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

　　1.内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程，是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

　　2.外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。

　　外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：（1）具有被动性；（2）具有依附性；（3）具有反复性。

　　对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。

　　二、当代中国法治现代化的历史进程与特点{重点掌握}

　　（一）20世纪初以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。

　　（二）中国法的现代化明显属于外源型法的现代化。

　　（三）中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：

　　1.由被动接受到主动选择；

　　2.由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度；

　　3.法的现代化的启动形式是立法主导型；

　　4.法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

　　【题例】

　　关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？（2007/一/56）

　　A．中国法律的现代化的启动形式是立法主导型

　　B．进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分

　　C．在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义

　　D．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴

　　第五节 法治理论{重点掌握}

　　一、法治的含义{重点掌握}

　　（一）法制与社会主义法制

　　法制一般指法律和制度的总称。

　　社会主义法制由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。

　　社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

　　（二）法治与社会主义法治

　　法治指依据法律的治理，其含义较为宽泛。

　　社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

　　（三）社会主义法制和社会主义法治的联系与区别

　　1．社会主义法制和法治的含义在强调法律要建立在社会主义民主的基础上、体现人民的意志、反映社会发展规律、依法办事等方面是相同或接近的。

　　2．社会主义法制和法治的主要区别在于：

　　（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威

　　（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性

　　（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性

　　二、法治国家与社会主义法治国家{重点掌握}

　　（一）法治国家

　　现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。

　　其条件和标准主要有：

　　(1)通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；(2)良法的治理；(3)通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；(4)赋予广泛的公民权利；(5)确立普遍的司法原则，司法独立等。

　　（二）社会主义法治国家

　　社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。

　　1．社会主义法治国家的制度条件：

　　（1）首先，必须有完备的法律和系统的法律体系；

　　（2）其次，必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制；

　　（3）再次，必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍；

　　（4）最后，必须有健全的律师制度。

　　2．社会主义法治国家的思想条件：

　　（1）法律至上。（2）权利平等。（3）权力制约。（4）权利本位。

　　社会主义法治国家的制度条件和思想条件必须同时具备。但当前加强法治建设，须更着眼于制度的建构和制度的创新。

　　【题例】

　　下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（2004/一/51）

　　A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段

　　B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同

　　C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况

　　D.法治的核心是权利保障与权力制约