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　　第四节  法与道德｛重点掌握｝

　　一、法与道德的联系｛重点掌握｝

　　（一）人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性

　　（二）关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题：

　　1.关于法与道德在本质上的联系

　　西方法学界存在两种观点：

　　（1）一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。认为实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。即“恶法非法”。

　　（2）一是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。认为道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力。即“恶法亦法”。

　　2.法与道德在内容上的联系

　　一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度。“法律是最低限度的道德”几成通说。

　　3.关于法与道德在功能上的联系

　　法律调整与道德调整各具优势，且形成互补。但社会调整以何者为主，则有不同的看法和处理。一般说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。

　　二、法与道德的区别{重点掌握}

　　/法与道德的区别

1．生成方式上的建构性与非建构性	（1）法在生成上往往与国家制定认可有关，具有形式上的建构性。
	（2）道德是自然演进、自发生成的，具有自发性而非建构性。
2．行为标准上的确定性与模糊性	（1）法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排斥恣意擅断。
	（2）道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则、标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。
3．存在形态上的一元性与多元性	（1）法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的。
	（2）道德在本质上是自由、多元、多层次的。与此相关的是法律评价的共通性与道德评价的个体化。
4．调整方式上的外在侧重与内在关注	（1）法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。
	（2）道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。
5．运作机制上的程序性与非程序性	（1）法是程序性的，程序是法的核心。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性。
	（2）道德的重心在于义务或责任，以主体内省和自决的方式生成和实现，不存在以交涉为本质的程序。
6．强制方式上的外在强制与内在约束	（1）法与有组织的国家强制相关。
	（2）道德强制是内在的，在本质上是良心和信念的自由。
7．解决方式上的可诉性与不可诉性	（1）法具有可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。
	（2）道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。

　　【题例】

　　孙某早年与妻子吕某离婚，儿子小强随吕某生活。小强15岁时，其祖父去世，孙某让小强参加葬礼而小强与祖父没有感情，加上吕某阻挡，未参加葬礼。从此，孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼，请求责令孙某承担抚养费。在法庭上，孙某提出不承担抚养费的理由是，小强不参加祖父葬礼属不孝之举，天理难容。法院没有采纳孙某的理由，而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例，下面哪些说法是正确的？（2006一/54）

　　A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的

　　B.法院判决的结果表明：一个国家的立法可以不考虑某些道德观念

　　C.法的适用过程完全排除道德判断

　　D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度

　　第五节  法与宗教{一般掌握}

　　法体现了人们的人生观和世界观，后者在一定程度上取决于对人类“起源”与“未来”的回答。而宗教就是对这个问题的一种回答。在这个意义上，法与宗教之间产生了相互影响。

　　一、宗教对法的影响{一般掌握}

　　宗教对法律的影响，既有积极方面，也有消极方面；既有观念层面，也有制度层面。较明显地体现在立法、司法、守法等各个环节上。

　　(一)宗教对法律的积极影响：

　　1.宗教可以推动立法

　　2.宗教影响司法程序

　　（1）在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权；

　　（2）从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序；

　　（3）宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法也有影响；

　　（4）宗教容忍观有利于减少诉讼。

　　3.宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性

　　(二)宗教对法律的消极影响

　　由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。

　　二、法对宗教的影响{一般掌握}

　　（一）在政教合一的国家，法对宗教的影响是双向的：

　　1．一方面，法可以作为国教的工具和卫护者；

　　2．法又可以作为异教的破坏力量。

　　（二）在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由；

　　（三）现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定

　　1．近代以来，世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。

　　2．宗教自由的法律化历程步履维艰。宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国弗吉尼亚州的权利宣言。

　　3．现在，宗教信仰自由已经成为当今世界各国宗教政策的主流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律保障宗教信仰的自由。

　　（四）依法管理宗教事务是我国法律对待宗教问题的一贯原则：

　　1．我国实行宗教信仰自由的原因

　　宗教信仰自由属于思想领域的问题，对待思想问题，不能采取简单的强制的办法。我国是一个多民族的国家，宗教问题往往同民族问题相联系。只有贯彻宗教信仰自由政策，才能处理好民族问题，加强民族团结。

　　2．我国关于宗教问题的基本观点和基本政策

　　(1)全面正确地贯彻宗教信仰自由政策；

　　(2)依法加强宗教事务的管理；

　　(3)积极引导宗教与社会主义建设事业相结合。

　　第六节  法与人权{一般掌握}

　　一、人权的概念{一般掌握}

　　(一)人权的概念

　　所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。这个定义包括以下三方面的含义：

　　1．人权是一种权利；2．人权来自于“人自身”；3．人权的具体内容包括什么。

　　人权既可以作为道德权利而存在也可以作为法律权利而存在。但在根本上，人权是一种道德权利。为了保障人权的实现，人权必须被法律化，但是，并不是所有的人权都实际上被法律化。

　　(二) 人权在本原上具有历史性

　　1．人权存在和发展的内因是人的自然属性，外因是社会的经济、文化状况。

　　2．人权是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。

　　3．不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。

　　二、法与人权的一般关系{一般掌握}

　　人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。

　　(一)人权可以作为判断法律善恶的标准

　　(二)法是人权的体现和保障

　　1．无法律也就无人权。

　　2. 人权往往通过法律权利的形式具体化，大部分人权都反映在法律权利上。人权与法律权利的关系具体表现为：

　　(1)一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；

　　(2)另一方面，法律权利是人权的体现和保障。

　　3. 基本人权必须法律化。至于哪些人权能转化为法律权利，得到法的保护，取决于以下因素：

　　(1)一国经济和文化的法制状况；(2)国家的民族传统和基本国情。

　　【题例】

　　关于法律与人权关系的说法，下列哪一选项是错误的？（2007/一/4）

　　A．人权的法律化表明人权只能是一种实有权利

　　B．保障人权是法治的核心内容之一

　　C．人权可以作为判断法律善恶的标准

　　D．法律可以保障人权的实现，但是法律并不能根除侵犯人权的现象

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