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　　第十讲  法的实施

　　一、法的实施

　　法的实施，是指人们在社会生活中实际施行法，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。

　　二、法的实现

　　法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。

　　法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

　　三、执法

　　（一）执法的含义

　　执法，又称法的执行。广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

　　（二）执法的特点{重点掌握}

　　1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

　　2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

　　3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

　　4．执法具有主动性和单方面性。

　　（三）执法的基本原则

　　1．依法行政的原则--最基本的原则。2．讲求效能的原则。3. 公平合理的原则。

　　【题例】

　　市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的？（2008/一/4）

　　A．王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性

　　B．刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受

　　C．赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利

　　D．陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的

　　四、司法

　　（一）司法的含义

　　司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

　　（二）司法的特点

　　1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在中国，司法权包括审判权和检察权；

　　2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性；

　　3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性；

　　4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。

　　（三）司法与执法的区别{难点}

　　/执法与司法的区别

　　（四）当代中国司法的要求和原则

　　1．严格依法办事，有法必依、执法必严、违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。

　　2．司法原则{重点掌握}

　　（1）司法公正原则。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中以程序公正为重点。

　　（2）公民在法律面前一律平等原则。

　　（3）以事实为根据、以法律为准绳原则。

　　（4）司法机关依法独立行使职权。

　　【题例】

　　关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？（2007/一/54）

　　A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解

　　B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动

　　C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权

　　D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一

　　五、守法

　　（一）守法的含义

　　守法，指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法，不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利。即守法是履行义务和行使权利的统一。

　　（二）守法的构成

　　守法的构成要素有：守法主体、守法范围、守法内容等。

　　1. 守法的主体。我国宪法明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

　　2. 守法的范围。在我国，它不仅包括宪法和法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章等。

　　3. 守法内容。包括行使法律权利和履行法律义务。

　　【题例】

　　下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的？（2004/一/52）

　　A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人；守法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法人和自然人

　　B.行政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性

　　C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动，守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

　　D.执法须遵循程序性要求，守法毋须遵循程序性要求

　　六、法律监督

　　（一）含义{一般掌握}

　　1．狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督；

　　2．广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。

　　（二）法律监督的构成{一般掌握}

　　一般来说，实现法律监督必须具备下列五个要素：(1)法律监督的主体；(2)法律监督的客体；(3)法律监督的内容；(4)法律监督的权力与权利；(5)法律监督的规则。

　　(三)法律监督体系{一般掌握}

　　1.国家法律监督体系。国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。这类监督具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。

　　2.社会法律监督体系。根据社会监督的主体不同，可以将它分为以下几种：

　　（1）中国共产党的监督；（2）社会组织的监督；（3）公民的监督；（4）法律职业群体的监督；（5）新闻舆论的监督等。

　　第十一讲 法律方法

　　第一节 法律适用的一般原理

　　一、法适用的目标

　　（一）目标：获得合理的法律决定

　　（二）“合理”的判断标准

　　1.可预测性

　　（1）这是形式法治的要求。

　　（2）实现途径：应该尽量避免武断和恣意，将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范。

　　2.正当性

　　（1）这是实质法治的要求。

　　（2）正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。

　　（3）法律人保障正当性的特殊要求：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

　　（三）可预测性与可接受性之间的紧张

　　1．紧张的实质：这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。

　　2.一般解决方法：寻找最佳的协调。但是，法律决定的可预测性通常具有优先性。

　　二、法适用的步骤

　　（一）形式过程：三段论推理

　　（二）实质过程

　　1．这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。”

　　2.法律人在查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

　　3.法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一种对法律“前理解”。

　　4．法律人还必须为自己的选择提供理由。

　　三、内部证成与外部证成的区分

　　（一）“证成”的含义

　　给一个决定提供充足理由的活动或过程。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。

　　（二）内部证成与外部证成的含义

　　从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成：

　　1．内部证成的含义

　　（1）法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来（不质疑前提）。

　　（2）关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。

　　（3）内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。

　　2．外部证成的含义

　　（1）对法律决定所依赖的前提的证成。

　　（2）关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

　　（三）内部证成与外部证成的关系与作用

　　1．在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。

　　2．在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。

　　3．在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。

　　4．外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成。

　　【题例】

　　关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？(2008/一/52)

　　A．法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证

　　B．无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题

　　C．内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法

　　D．无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

　　第二节 法律推理

　　一、法律推理的概念

　　（一）定义：法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。

　　（二）特点：

　　1.法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。

　　2.法律推理要受现行法律的约束。

　　3.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

　　二、法律推理的种类

　　法律人在法律适用中经常运用的推理主要有以下几种：

　　（一）演绎推理

　　1.定义：从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。演绎推理是从一般到个别的推论，经典的方法是三段论。大前提是代表整体的命题，小前提是代表整体中局部的人或事。

　　2.推论规则：

　　（1）一个有效的三段论推论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在同一个意义下被使用的。

　　（2）在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。

　　（3）在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。

　　（4）没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。

　　（5）如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。

　　（6）没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提。

　　3. 法律适用中演绎推理的一般模式：

　　（1）大前提--法律规范；

　　（2）小前提--案件事实；

　　（3）因此，得出结论（法律裁判）。

　　（二）归纳推理

　　1.定义：从个别到一般的推论。

　　2.推论规则：

　　归纳推理的结论是或然性，它的可靠性程度完全依赖于推论人所列举的事例的数量及其分布范围。

　　（1）被考察对象的数量要尽可能的多；

　　（2）被考察对象的范围要尽可能的广；

　　（3）被考察对象之间的差异要尽可能的大。

　　3. 法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：

　　（1）他或她所举事例或案例具有足够的代表性；

　　（2）累计经验中的事例或案例的数量越多越好。

　　4. 法律适用中归纳推理的一般模式：

　　（1）案例1具体情况；

　　（2）案例2具体情况；

　　（3）案例3具体情况；

　　……

　　（4）因此，此类的案件具有共同性。

　　（三）类比推理

　　1．定义：从个别到个别的推论。具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。

　　类比推理所得到的结论也是或然性的，即既可能为真也可能为假。

　　2.推理形式：

　　A（类）事物具有a、b、c、d等属性；

　　B（类）事物也具有a、b、c、属性；

　　因此，B（类）事物也具有d属性。

　　3．结论具有说服力的标准：

　　（1）重要性或相关性的判断；

　　（2）类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成正比；

　　（3）可接受性依赖于正相似与负相似的数量。

　　4. 法律适用中类比推理的运用规则

　　法律人在运用类比推理时，为了保障他或她的结论的可接受性，就必须：

　　（1）尽可能地多分析情况；

　　（2）尽可能地寻找相似性与不同性。

　　（四）设证推理

　　1．定义：设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

　　2.推理形式：

　　待解释现象C；

　　如果H，则C；

　　所以，H。

　　设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识。

　　2．设证推理的规则

　　（1）设证推理首先要求推论人具有待解释现象所属领域的知识。设证推论开始于将不熟悉的事实(新奇事实)与熟悉的事实(背景事实)相并列；

　　（2）其次，为了保证设证推理的结论的可靠性，推论人必须尽可能将待解释现象的理论上的所有可能的原因寻找出来；

　　（3）最后，推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。

　　3．法律适用中的设证推理不可放弃

　　设证推理是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。即法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。原因在于：

　　（1）任何法律人在听到或看到一个案件事实后，马上就会凭自己的“法感”或“法的前理解”假设一个对该案件的处理结果；

　　（2）然后根据这个假设寻找法律；

　　（3）最后确定一个合理的、有效的法律决定。

　　4．法律适用中的设证推理规则

　　设证推理它的推论结论是不确定的。这是因为法律人在做假设时，法律人的前理解发挥着作用，而前理解既可对也可错。法律人在运用设证推理时必须：

　　（1）清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案；

　　（2）然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。

　　【题例】

　　青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的？(2008/一/53)

　　A．支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项

　　B．支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理

　　C．反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”

　　D．反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

　　第三节 法律解释

　　一、法律解释的概念

　　法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐述，是法律实施的一个重要前提。

　　（一）特点

　　1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。2.法律解释与具体案件密切相关：3.法律解释具有一定的价值取向性：4.法律解释受解释学循环的制约：

　　(二)法律解释的种类

　　法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为：正式解释与非正式解释。

　　二、法律解释的方法与位阶

　　（一）法律解释的方法

　　法律解释的方法大体上可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。

　　1．文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。

　　2．立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义；

　　3. 历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释；

　　4．比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释；

　　5．体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律；

　　6．客观目的解释：根据法律自身的目的所做的解释。

　　（二）法律解释的位阶

　　1.法律解释方法的功能

　　2. 法律解释方法的位阶

　　通常的位阶：（1）语义学解释→（2）体系解释→（3）立法者意图或目的解释→（4）历史解释→（5）比较解释→（6）客观目的解释。

　　不过，这种位阶关系不是绝对的、固定不变的，而是初步性的、可以被推翻的。只是，要想推翻上述解释位阶，法律人必须提供更强的理由，并予以充分地论证。

　　【题例】

　　2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰"的规定，但没有对"性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》，下列哪一选项可以成立？(2007/一/5)

　　A．《办法》对构成"性骚扰"具体行为所作的界定，属于对《妇女权益保障法》的立法解释

　　B．《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低

　　C．《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定

　　D．《办法》对"性骚扰"进行了体系解释

　　三、法律解释与法律推理的区别与联系

　　1.二者的区别在于所要完成的任务和针对对象不同。

　　（1）法律解释是对法律规定的含义进行说明，针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨。

　　（2）法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人，不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。

　　2.二者的联系在于都与具体的法律问题有关。二者在很多情况下是不可分割的。

　　四、当代中国的法律解释体制：“一元多级”

　　（一）一元：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

　　（二）多级：除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。